与严格的令状主义相比,这样的规定只能看作“准令状主义”,而且对于上级机关审查、批准的方式,颁发或者制作调查证件的条件以及证件的形式等关键性问题,法律、行政法规未做统一、明确的规定,从而导致各领域的行政机关各自为政,甚至出现贪图行政效率和部门利益,随意发给机关人员相关证件的情况。
四、建立行政调查中的令状主义
令状主义作为各国普遍确立的宪法原则,目的在于为公民的人身自由与住宅不受侵犯权、隐私权营业自由权等基本宪法权利提供对抗公权力的宪法保障。行政调查中同样应当适用令状主义,以便监督、防止行政机关不合理的调查,确保公民的基本权利;更重要的是,可以借行政调查机关在实施行政调查之前申请令状的程序,为行政调查机关提供再一次斟酌、考虑的机会。
然而,行政调查毕竟是行政行为,为行政机关实现行政目的所必须,在性质、目的、对象、强制性以及对公民权利影响程度等方面,与刑事强制措施存在着巨大的差异。完全严格地适用令状主义,既不利于实现行政效率,也是对于司法资源的沉重负担。况且,在一定的情况下,某些行政调查措施带有行政即时强制的性质,具有明显的紧迫性,在程序上要求严格的令状主义,未必可行。因此,行政调查中应当区别于完全严格的令状主义,而有所变通。本文认为,应当做如下考虑:
第一,并非所有的行政调查都要同样适用令状主义,而是依行政调查的不同类型有所区分。从令状主义的本义来看,是对公民的人身自由与住宅不受侵犯权、隐私权、营业自由权等基本宪法权利的宪法保障。从这个角度说,强制性调查因为对调查相对方基本宪法权利的实质性影响,应当适用令状主义;而任意性调查由于需要取得调查相对方的同意方能进行,在适用令状主义的问题上,无需苛责。
第二,行政调查令状的签发机关以行政调查机关的上一级机关为宜,而不宜苛求为司法机关。这不仅是对行政效率的考虑,更是基于我国司法权力与行政权力的关系以及司法资源的实际负担的考量。这一点也是我国目前的通行做法。需要强调的是,有关法律、法规规定为,由“县级以上人民政府”的有关行政机关审核签发调查文件。本文认为,对于人身、财产、处所进行的强制性调查,因为其对于公民的人身自由与住宅不受侵犯权、隐私权、营业自由权等基本宪法权利的实质性影响,本已有法律保留原则的约束。也就是说,采取这样的强制性调查措施的行政调查权力,基于法律保留原则,一般都被授予“县级以上人民政府”的行政机关。因此,仅仅规定由“县级以上人民政府”的有关行政机关审核签发调查文件,往往意味着行政调查机关本身签发调查令状,并不符合令状主义的要求,无法实现对于公民基本权利的保护,应当在程序上要求同级人民法院签发令状。
第三,行政调查令状的内容必须明确特定。令状内容明确特定,是刑事程序的令状主义的一般要求。这一点在行政调查领域也必须坚持:一,采取何种行政调查方式必须明确特定;二,行政调查的对象必须特定,明确行政调查针对的人、物、场所以及时间和期限;三,申请机关必须在令状申请书中明确申请令状的理由,作为签发机关审查是否签发令状的事实依据;四,最终签发的令状中,必须明确令状签发理由、行政调查方式及其对象。