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论行政调查正当程序中的令状主义原则

  

  (四)韩国


  

  在韩国,警察行政法上也认为,警察调查需要对相对人的身体或财产实施强制措施,同时又追求刑事追诉目的,就必须有令状,但是紧急情况除外。《韩国行政调查基本法》第11条有类似的基本规定,”(一)调查员出入住宅、办公场所或者营业场所等实施现场调查的情形,行政机关应将记载下列各项事项的现场出入调查书或者法令等规定现场调查时要求提供的文书发送给被调查对象。1.调查目的;2.调查期间和场所;3.调查员的姓名和职位;4.调查范围和内容;5.提交资料;6.对拒绝调查的制裁(包括根据法令以及条款);7.其他有关该行政调查所必要的事项;(二)根据第一款的现场调查不得在日出前或者日落后进行。但是,属于下列各项中的任意一项的情形,则不在此限。1.被调查对象(包括代理人或者具有管理责任的人)同意的情形;2.办公场所或者营业场所等的营业时间内实施行政调查的情形;3.在日出后至日落前实施行政调查的情形,无法达到调查目的或者因毁灭证据而无法确认被调查对象是否违反法令等的情形;(三)根据第一款及第二款进行现场调查的调查员,应携带证明其权限的证书并将其出示给被调查对象。“


  

  (五)我国台湾地区


  

  在我国台湾地区,令状原则在行政调查中的适用,最多仅规定持职务证明文件即可,有的机关则另行制作检查证或查验证,皆非以法院核发令状为要件。台湾大法官第166号解释及第251号解释指出,宪法8条有关人身自由的规定,不仅适用于刑事案件,对于行政处罚也同样适用,违警罚法规定由警察官署裁决之拘留、罚役,系关于人民身体自由所为之处罚,应讯改由法院依法定程序为之,然而,鉴于严格区分刑事搜查与行政检查所需遵循程序,在对令状原则适用上需要进一步斟酌。在没有做根本改变前,可以参考外国令状制度精神,依宪法23条以”法律“规定检查正当程序,例如行政检查发动应基于合理原因,持行政长官签发的检查证明,其上明载检查标的与范围等,透过事前的程序制约,来落实人权保障的要求。


  

  三、令状主义在我国的适用


  

  我国宪法第37条38条39条40条分别规定,国家保护公民的人身自由权、人格尊严、住宅、通信自由与通信秘密不受非法侵犯。任何公民非经检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。所以,我国宪法对于侵犯公民上述基本权利的强制性刑事侦查行为也要求适用令状主义。但是,除了逮捕明确规定由检察院批准下达逮捕令之外,对其他强制性刑事侦查行为的实施并没有令状主义的严格要求。这一点与我国长期以来重实体、轻程序的法制思维有关。


  

  在行政调查领域,并未明确适用令状主义。根据对行政调查有关的法律、行政法规的实证分析,规定令状主义的,在数量上并不多;在内容上也一般规定为由上级机关对强制性调查行为进行审查,颁发或者制作调查证件。比如,《反垄断法》第39条规定,反垄断执法机构”应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告,并经批准“方可以采取调查措施。《反洗钱法》第23条规定,调查可疑交易活动时,应当出示合法证件和国务院反洗钱行政主管部门或者其省一级派出机构出具的调查通知书。《治安管理处罚法》第87条规定,检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。《税收征收管理法》第54条规定,经县以上税务局(分局)局长批准,凭全国统一格式的检查存款账户许可证明,可以查询从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人在银行或者其他金融机构的存款账户。《反兴奋剂条例》第35条规定,向运动员采集受检样本时,应当出示”按照兴奋剂检查规则签发的一次性兴奋剂检查授权书“。《海关稽查条例》第1516条规定,经海关关长批准,可以暂时封存被稽查人的账簿、单证等有关资料,封存被稽查人有关进出口货物。《水土保持法实施条例》第25条规定,水土保持监督人员依法执行公务时,应当持有县级以上人民政府颁发的水土保持监督检查证件”。



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