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论行政调查正当程序中的令状主义原则

  

  (二)德国


  

  在德国,联邦宪法法院近年来一直在强调这样的观点,即认为考量强制处分的适当性是法官的任务,法官必须在可能及可预期范围内,以其明确措辞裁定搜索,以便在可衡量及可控制的情况下干涉基本人权,并使其授权符合法治国家最低限度之要求。但是,联邦宪法法院在另一个判例中又婉转地指出,如果存在基本法第13条第2项之”紧急危险“,提请法官裁定,会因迟延而危及处分的结果时,允许”迳行搜索之“这个观点也得到了联邦行政法院的同意。[3]


  

  (三)日本


  

  在日本,”制宪当时,政府之解释谓此二条文“(即第33条35条)仅对刑事程序而言,不及于行政程序,因旧宪法下之日本,行政法独自构成其固有体系,司法程序与行政程序分属不同系统之机关执行,且后者完全纵容行政机关以裁量左右,故行政程序之观念及制度,于战前之日本尚未建立{4}(P.111-142)。


  

  日本最高法院起初于昭和30年有关国税犯则取缔法之事件中,判决认为《国税犯则取缔法》之调查程序系行政程序之一种,并非刑事搜索程序,而宪法35条系有关刑事程序之规定,不得直接适用于行政程序。故《国税犯则取缔法》的有关规定并未违宪,即收税官吏进行临场检查、搜查、扣押时,需要得到地方法院或者简易法院法官的许可,由法官交付记载一定事项的许可状;”于必要且急迫时,虽未能取得法官之许可,于犯则事件现场,亦得为临检、搜索或扣押处分。“其后,在昭和47年的”川琦民商事件“中,最高法院认为:宪法35条虽然主要针对将刑事程序纳入司法权之事前控制中,但不得因此将非刑事程序之强制行为,均排除于宪法35条之保障范围外。但若具备下列四要件时,亦得无令状原则适用需要:第一,询问、检查程序非以追究刑事责任为目的;第二,取得资料证据当然不能用于刑事程序;第三,手段仅以间接强制为限,无行使实力之行为;第四,询问检查有达到行政目的的高度必要性。


  

  最高法院树立的上述四要件为其后的实务所承袭,并为学界所认同。因此,行政调查程序一旦与刑事程序有实质关联性,且有直接行使强制力之情形者,特别是关于临场检查、搜查和扣押时的程序保障,应有法官所发令状方可进行。不过,这一点没有一般法律的规定,而是由单行法分别规定。例如,《关税法》规定,除了现行犯的情形以外,关于临场检查、搜查、扣押,要求获得地方法院或者简易法院法官的令状。《证券交易法》规定,证券交易等监视委员会的职员就一定的违反《证券交易法》的行为进行临场检查、搜查、扣押,要求获得地方法院或者简易法院法官的许可状。在这种情况下,没有规定对现行犯的例外。《金融期货交易法》规定,证券交易等监视委员会的职员就一定的违反《金融期货交易法》的行为进行临场检查、搜查、扣押,要求获得地方法院或者简易法院法官的许可状。但是,《警察官职务执行法》第6条规定的”进入他人土地、建筑物或车船“的权力,虽亦授权警察官可以行使,但是属于”即时强制“,而有其急迫性之要求,不需要法官之令状{4}(P.111-142);{5}(P.111-142)



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