令状主义在刑事程序的适用是其本义,也是最为成熟的。从各国的实践来看,令状主义在刑事程序的适用都坚持以下几点核心内容:
第一,各国一般通过限定令状的申请主体来防止令状申请权的滥用,因此,令状的申请主体只能是法定国家机关。目前,各国关于令状申请主体的规定大致有三种模式:一,单轨制,即检察官或者警察,二者只能有一申请令状,比如,在德国只有检察官才能申请令状,警察只负责实施具体的侦查工作,不能作出任何决定。二,双轨制,即检察官和警察都可以申请令状,比如,日本的监听令状既可以由检察官申请也可以由一定级别的司法警察提出。法国刑事诉讼法也规定,共和国检察官享有法律授予司法警察的一切权力和特权,也就是说,检察官和司法警察都可以申请令状。三,折中式,即警察可以以自己的名义向法院提出令状申请,但是必须事先经检察官的同意。
第二,令状内容明确特定。令状一般可以分为搜查令、扣押令、逮捕令、监听令等,无论何种令状,令状内容必须明确特定。这里要求令状申请机关提交的令状申请和司法机关最终签发的令状,内容都必须明确特定:一,采取何种刑事措施必须明确特定;二,刑事措施的对象,包括刑事措施针对的人、物、场所以及时间和期限,必须明确特定;三,令状申请机关必须在令状申请书中明确申请令状的案件事实,作为令状签发机关审查是否签发令状的事实依据;四,最终签发的令状,令状签发机关必须明确案件事实、采取的刑事措施及其对象。各国普遍禁止签发缺乏特定性的令状。[1]
第三,令状签发机关审查令状申请应当以合理性为标准,而不以严格的证据规则作为标准。只要令状申请机关没有故意伪造事实,主观上有合理理由相信其提供的案件事实是真实的,就符合签发令状的标准。令状签发机关审查令状申请的合理性标准是与刑事强制措施的制止犯罪的目的相一致的。
第四,令状签发主体是司法机关。在普通法系国家,令状由法官签发,其他的签发主体非常少见。在大陆法系国家,除了法官可以签发令状,检察官在某些紧急或特殊的情况下,也有权签发令状,但是,一般都需要在签发令状后的一定期限内报法官认可,否则无效。比如,德国《刑事诉讼法》第100条规定,”电讯往来是否监视、录制,只允许法官决定。在延误就有危险时也可以由检察院决定。检察院的命令如果三日内未获得法官确认的,失去效力。“意大利《刑事诉讼法》第267条也有类似规定,”在紧急情况下,当确有理由认为可能因延误而严重影响工作时,检察官可以以附理由的命令决定进行窃听,但必须在24小时内尽快通知预审法官。预审法官在检察官决定后的48小时内决定是否认可。未在此期限内认可的,不得继续窃听,已窃听的材料不得使用。“
二、令状主义在各国(地区)行政调查领域的适用
(一)美国
令状主义在行政调查领域的适用,是一个充满争议的过程,以美国最为典型{3}(P.244-269);{1}(P330-334)。宪法第四修正案禁止不合理的搜查和扣押,然而没有定义什么是不合理的搜查和扣押。最高法院认为行政检查往往和刑事的惩罚无关,基于权衡法则,考虑到政府行为必要性与因政府行为对民众所造成之侵害,同意对行政检查令状的要求不必与刑事侦查一样严格,在颁发行政检查搜查证时,不需要可能的违法情况存在,只要存在执行法律的需要就能得到法院的许可。然而,无证搜查和扣押属于不合理之列。同时,最高法院也创设一些例外,即紧急情况,通常是在要求搜索许可证是不实际的情况下创设的紧急情况包括:一,经相对人同意;二,在火灾现场紧急救难检查及灾后现场检查,有损害发生之时,为防止泯灭证据及人犯逃亡,认为有急迫必要之情形,可以无须申请令状;三,对许可事业或受经济性规范规制的产业,所为之定期性、常规检查;四,进入公众聚集、出入场所检查;五,依据政府社会福利政策实施给付,而对受给付者进行的检查。