论行政调查正当程序中的令状主义原则
汤俪瑾
【摘要】令状主义作为一种为各国普遍确立的
宪法原则，理应适用于行政调查中，这是对公民的基本
宪法权利的有力维护。行政调查正当程序中适用令状主义原则，应当考虑行政调查的行政性，不应当像在刑事程序中一般苛责；并根据行政调查的不同类型，在具体适用令状主义时有所区别。
【关键词】行政调查；令状主义；公民权利；行政程序
【全文】
行政调查是行政机关的信息搜集活动，是几乎所有其他行政行为的程序环节和处分基础。“行政机关不论是制定法规，进行裁决，拟定计划，批准许可，提供援助，查明某一法律执行情况，确定某一法律是否适用于某人或某事，确定收费标准，纳税金额，发现行政上的弊端，拟定行政上的改革等，不论所采取的行为的性质属于制定普遍性的规则，或属于作出具体性的处理，都需要调查。行政机关如果不掌握必要的信息就不能进行任何有效果的活动，特别是在高度工业化和信息化的现代社会中，行政效率在很大程度上依赖于迅速和准确的调查。”{1}（P．323－324）
行政机关行使调查权力，不可避免地会影响调查相对人的自由和利益。随着行政权力的不断扩张以及社会信息化现象的日益泛化，政府获取信息的权力逐渐膨胀，对于公民权利的影响日益广泛和深刻。在这种形势下，如何避免行政调查权力对公民权利的侵害，实在有必要给予足够的理论关怀和实践关照。英国著名行政法学者威廉·韦德说过，如果不将行政调查纳入行政法治的视野，那个“微小的漏洞”将使“每个人的自由都迟早会丧失”。{2}（P．704）
正当程序是规范行政权力必不可少的重要法律规则，是法治国家行政权力必须遵循的程序底线。程序公正是对于行政调查权的基本要求。因此，令状主义作为各国普遍确立的宪法原则，理应运用于行政调查正当程序中。然而，与刑事程序中的侦查行为相比，行政调查在性质上属于行政行为，再加上行政调查自身的多样性、广泛性和复杂性，如何将令状主义原则适用于行政调查正当程序，必然成为颇具争议的理论和实践问题。
一、令状主义的起源及在刑事程序中的适用
令状主义起源于英国，其本意是未经法院事先审查，不得对任何公民进行刑事搜查、逮捕或其他侵犯自由权和财产权的强制行为。1215年的英国《大宪章》第39条规定，“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害。”至此，令状主义成为英国普通法权利保护的重要法定方式沿用至今。
美国从宪法高度确定了令状主义。宪法修正案4条规定，人民保护其人身、住房、文件和财物不受无理搜查扣押的权利不得侵犯；除非有合理的根据认为有罪，以宣誓或郑重声明保证，并详细开列应予搜查的地点、应予扣押的人或物，不得颁发搜查和扣押证。“法国1789年《人权宣言》第7条规定，”除非在法律所规定的情况下并按照法律所指示的手续，不得控告、逮捕或拘留任何人。“日本也从宪法高度确定了令状主义。《日本国宪法》第33条规定，”任何人，除作为现行犯被逮捕的情形外，如无有权限的司法官署签发并指明犯罪理由的逮捕证，不被逮捕。“该宪法第35条规定，”任何人，关于其住所，文件及持有物，不受侵入、搜查及扣留的权利，除第三十三条规定的情形外，如无依据正当的理由签发并明示搜查及扣押物品的命令书，不受侵犯。搜索或扣押，应依有权之司法机关发布之个别令状为之。“德国基本法第13条规定，”只有法官宣布命令，或如此搁延即将发生危险的情况下，根据法律规定由其他机关发布命令，才能进行搜查，并且只能按照法律规定方式进行。“第19条第4款规定，”其权利受到公共权力侵犯的任何人，都可以要求法院对侵犯进行审查。“可以说，令状主义作为对公民基本权利的保障，已经得到各国宪法层面的普遍的确认。
