（一）基本权利在土地纠纷领域的渗透
通说认为，基本权利是指向于国家公权力机关的一种权利，在性质上与私法权利具有迥然的差异。但是，相较于基本权利的实现而言，该种国家面向的锁定其实仅仅是这一问题的冰山一角。如果缺乏法律对基本权利的配套支撑，单纯依靠基本权利之相较于国家诸公权力机关的“主观权利和客观法”属性，基本权利的实现是无法想象的。当然，此处笔者的意思并不是说，对基本权利的实现起着配套支撑作用的仅仅局限于本文所着力探讨的私法规范，恰恰相反，在笔者看来，公法规范和私法规范都是实现基本权利的重要形式，它们所存在的差别仅仅在于各自所承载的基本权利内容、实现基本权利的方式、目标指向、效力属性以及救济方式等方面的不同。而且，即便就本文所着眼的私法领域来说，徜徉其间的也并不完全是纯粹的私法规范，在私法自治呈现出新面相的时代背景之下，具有典型公法色彩的强制性价值规范已然是包容于私法之中的不可或缺的重要组成部分。从直观上来说，该类规范的目的在于对私法自治进行适度的限缩，构筑和平衡国家管制与私法自治之间的关系。但是，它的实际功效远不限于此。一方面，它可以在司法的帮助下，弥补私法中存在的漏洞、给予那些权利缺失的民事主体以适度的救济；另一方面，它也可以将其承载的基本权利精神灌输到私法领域之中，借助该类纠纷的解决，在一定程度上消除由于法律的缺位而导致的村民基本权利虚置化现象。《农村土地承包法》等法律中关涉男女平等的强制性价值条款实际上就是典型的实例。
当然，就基本权利在土地纠纷领域的实现来说，该条款的存在仅仅是提供了一个支撑基本权利的规范载体，其潜在效能的发挥还必须依赖于将其蕴涵着的“平等法益”输入该领域的管道的建立。就侵权行为领域而言，“法益侵害型”侵权行为制度具备充当该种通道的能力，这从它所具有的特殊价值中可以窥察出来。在前文引介的德国侵权行为制度中，为了增加社会公众对其有可能实施的侵权行为的“期待可能性”，“权利侵害型”侵权行为在构成要件上将其侵害的对象限定为对世权，不包括尚未权利化的利益，甚至相对性的权利也被排除在外。这样一来，现实生活中民事主体所遭受的一些侵害往往无法包容于其中，不能通过该种侵权诉讼获得司法救济。例如，就土地承包经营权来说，依照《农村土地承包法》第22条的规定，承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。这也就是说，当村民基于承包合同获致的土地承包经营权遭受非法侵害的时候，可以向法院提起侵权诉讼，这种侵权在性质上显然属于“权利侵害型”侵权。但是，如果农村集体经济组织没有与村民签订承包合同，那么，该村民实际上是没有获得物权性质的土地承包经营权的。因此，他也就不可以向法院提起第一种意义上的侵权诉讼。事实上，这也是2005年最高人民法院在其司法解释中所显现出来的立场。[48]依照前文第二个问题中所作的实证分析，尽管村民在行政主管机关处理之后可以进而向法院提起行政诉讼，但是，他实际上是无法获得实质性的救济的。再如，就土地征收补偿费请求权来说，尽管自2005年之后，村民可以向法院提起侵权诉讼，但是，由于该种权利是附着于土地承包经营权以及作为其获致前提的农村集体成员资格之上的权利，而该种资格认定的话语霸权完全掌控在集体手中，因此，村民是否拥有该种权利以及是否因之而可以向法院提起“权利侵害型”侵权诉讼似乎也并不见得是一个非常确定的事情，这在某种程度上造成了实践中一些法院对该类纠纷的消极回避。而且，从实际效果来看，在有些情形下，即便法院受理了该类案件，但由于前述的原因，法院往往也无法作出具有实质意义的裁决。但是，如果上述两种情形下的村民以集体“违反保护他人之法律”、侵害了自己为法律所保护的“平等法益”为由向法院起诉，却可以绕开前述两种情形下的法律缺位，借助该公法性质的“平等法益”条款，获致自己的土地承包经营权或者土地征收补偿费。之所以有上述差别，其原因在于：
其一，“违反保护他人法律”型侵权行为并不要求被侵害的对象必须是对世权。从理论上来说，“权利侵害型”侵权行为之所以将其侵害的对象限定于对世权，其目的主要是为了增加行为人对其行为之潜在后果的期待可能性，避免过当地徒增民众的“守法成本”，[49]从而在吓阻不法侵权行为和维护自由意志及社会秩序之间谋求达致较为妥当的平衡。但是，这种出自良好意愿的限定难免会造成民众之侵害救济上的缺漏，因此，在确认该种侵权行为类型的基础地位以及内蕴于其中的权利性质限定之正当性的前提之下，必须进而构筑防范该种缺漏的辅助性侵权行为制度。事实上，这也正是“违反保护他人法律”型侵权行为制度由以生成的原因所在。与“权利侵害型”侵权行为相比，该种类型的侵权行为尽管也必须进行制度化的设计，增加民众对自身行为的期待可能性，但是，其设计理路与前者存在着迥然的差异。就该侵权行为所指向的侵害标的而言，已然不再像前者那般限定于对世性的权利，而是被锁定为法律所保护的“个人法益”。
其二，“平等法益”所指向的利益拥有者是作为公民的妇女，而不是仅限于作为村民的妇女。就农村妇女而言，她们兼具公民和村民两种身份。依照《婚姻法》第2条、《妇女权益保障法》第2条、第32条、第30条、第33条以及《农村土地承包法》第6条等法律条款中关于“男女平等”的强制性规定，兼具两种身份的妇女拥有为法律所保护的“平等法益”。在“违反保护他人法律”型侵权行为的语境中，这实际上意味着当妇女所拥有的“平等法益”遭到他人的侵害之后，可以以公民的身份向法院提出侵权救济的诉求。而这事实上就等同于说，村集体经济组织在集体成员身份确定问题上拥有的话语霸权已经无法成为法院进行实体裁决的前提障碍了。相应地，法院将因之而提升对该类纠纷的解决能力，承载着基本权利精神的公法规范进入该类私法领域的阀门随之也将被适度地打开。
其三，为上述法律所规定的“平等法益”条款符合该类型侵权行为的构成条件。如同“权利侵害型”侵权行为一样，违反“保护他人法律”型侵权行为也应设置一些构成要件，以提升公众对其行为的“期待可能性”。与前者相比，后者不是通过权利的性质定位、违法的形式要求、侵害行为的现实存在以及它与损害后果之间的因果关联等要素来塑造的，对“保护他人法律”的违反是其实现对侵权行为人、受害人以及受损“法益”进行特定化的唯一手段。依据《德国民法典》对该类侵权行为构成要件的设计理路，[50]农村集体经济组织对上述法律中之价值条款的违反显然已经足以适切地构成该类侵权行为了。[51]
统合前述三个方面的原因，回归前文所阐明的基本立场，似乎已经可以确证违反“保护他人法律型”侵权行为制度相较于“权利侵害型”侵权行为制度的特殊价值。这对于乡村社区土地纠纷的妥当解决以及附着于其上的公民之基本权利实现来说，委实具有非常重要的意义，而这似乎也在某种程度上反证了我国建立该种类型侵权行为制度的应然性和现实意义。
（二）基本权利在乡村社区土地纠纷领域之流量的司法控制
“法益侵害型”侵权行为制度具有相较于“权利侵害型”侵权行为制度的独特价值。可以确信，如果该种侵权行为制度得以确立，法官解决乡村土地纠纷的能力必然会被实质性地提升，妇女土地权益因之也可以获得较为实质性的司法救济。但是，由于与之相关联的价值条款仅仅确证了“平等法益”的受保护性，并没有进而明确其所溢出的私法效果以及与私法自治理念的调和问题，因此，从实体法的角度来说，该条款的实际功效似乎也并不是一个非常明朗的事情。这也就是说，该条款相对于该类纠纷的救济功效问题，实际上是一个需要由法官来进行挖掘的问题。那么，法官是否可以彻底打开该条通道，放任“平等法益”在土地纠纷领域的自由流动，从而使村民之附着于其上的诸多土地权益获致实现以彰显司法在该类纠纷解决问题上的威仪呢？对此，笔者持否定意见。在笔者看来，从直观上来看，该条款所承载的是法律所保护的“平等法益”，但是，从深层次来分析，该“平等法益”却承载着作为基本权利的平等权以及由此而衍生出的其他诸种基本权利，因此，“平等法益”在土地纠纷领域的注入从根本上来说关涉到基本权利在该领域的渗透和流量问题。对此，笔者认为，基本权利在该领域的渗透应该是适度的，法院应该进行“流量”控制。如是之论，有以下两个方面的理由：
