其二,有关吸纳社会学、医学、心理学专业人员介入家事纠纷调解建议的分析。已有学者根据国外家事诉讼或家事调停的规定,提出中国应吸纳具有社会学、医学、心理学知识背景的专业人士加入到家事纠纷调解队伍中来。这样的建议存在同样的思维误区。诚然,家事纠纷调解偏重于当事人之间感情和心理的治疗与协调,但如果注意到家事关系更多受道德、习俗影响,注意到德高望重的、掌握地方性知识的、富有人生阅历的长者是解决家事纠纷的合适主体(如五显镇的调解员),再考虑到以上建议的可行性和制度成本,结合中国当前社会条件,应可判断以上建议实际上只是某些国家制度的照搬,或者在个别大城市有其可行性,并不适宜作为全国性的制度安排。
30年来中国家事纠纷解决机制的变迁及当前重建措施的教训与经验,可以归结为对“中国”与“家事”因素的背离与回归。这一转变,得益于认识到家事关系及其法律调整与一般民事关系及其法律调整的重大区别,重新重视家事关系及其法律调整的特殊性,避免了与一般民事纠纷处理方式划一;得益于纠正了法治化进程中简单的形式主义思维,认识并重视基于中国本土经验的实践理性。笔者认为,这一教训和经验,不仅给全国范围内家事纠纷解决机制乃至其他类型纠纷解决机制的重建带来有益的启示:应注重对中国自身经验及特定社会关系纠纷解决方式特殊性的总结,避免再次落入脱离实际、简单照搬其他国家与地区的制度的窠臼;同时也为纠正当前中国家事实体法片面“回归民法”、脱离实际的形式主义思维提供了重要的借鉴。[22]
【作者简介】
巫若枝,清华大学法学院博士后。
【注释】虽然实践中亲子关系纠纷解决方式与婚姻纠纷解决方式存在一定差异,但由于婚姻纠纷占家事纠纷的绝大多数,本文仅以离婚纠纷作为主要分析对象。
范愉教授认为,中国的调解是一种既古老又现代的社会机制,它既是我们文化的象征,又曾经被视为我们传统的负担。20世纪80年代至90年代,当国外ADR开始蓬勃发展之际,我国刚刚进入法制现代化建设的高潮。国家很自然地把法院和诉讼作为建立法治权威的制度性象征,把司法向基层社会的全面推进作为提高社会法律意识、建立法治秩序和信念的基本进路;同时积极地以诉讼统合、替代传统的调解、行政裁决等纠纷解决方式。然而,在这一进程中,也不可避免地出现了某些虚无主义倾向以及浮躁和急功近利的趋势。一时,为权利而斗争、走上法庭成为社会的时尚,在诉讼日益增加的同时,以调解为象征的非诉讼纠纷解决机制被作为落后于时代的事物而遭到冷落,似乎正逐渐走向衰退甚至消亡。参见范愉:《以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展》,《法律适用》2005年第2期。
参见范愉主编:《ADR原理与实务》,厦门大学出版社2002年版,第611-613页。
调查包括诉讼档案的调查以及田野调查。诉讼档案包括了本人实施收集的该县1950-2004年所有类型家事诉讼档案,除了离婚诉讼采用等距抽样之外,其他均为全体抽样。此外尚有该县人民法院所作的2005-2007年500宗离婚诉讼档案调查资料。田野调查主要是由笔者于2006年4月、8-10月间走访广东省某县人民法院及其派出法庭、人民调解委员会、妇女联合会、司法所、派出所、民政局等传统家事纠纷解决部门及附带解决纠纷部门,了解各部门介入家事纠纷解决的情况。除了福建省厦门市五显镇的材料来自媒体外,本文的经验材料来自这两方面的调查。
广东省某县家事纠纷大多数为婚姻纠纷,极少数涉及赡养纠纷。离婚纠纷解决方式明显受司法中心主义思潮的影响,但很有意思的是,该地区赡养纠纷的解决方式却几乎不受影响,笔者将另文分析。
如何评估这些机构发挥的作用,包括取消民政离婚调解的利弊,是需要进一步思考的问题。在家事纠纷解决模式的建构和完善上,有必要深入考察婚姻登记机关行政性调解功能存废的利弊。
笔者于2006年9月份参与了该案件的开庭和调解环节,并对法官和当事人作了访谈。案件梗概如下:夫妻结婚了11年,已有两个儿子,丈夫在外工作,妻子是个家庭妇女,与公公、婆婆同住。结婚后不久,男方以出外工作为由长期不回家,在外“包二奶”,妻子稍加责问就施以暴力,甚至在大庭广众之下殴打妻子。有一次他又将妻子打至轻伤害,女方到医院做了伤害鉴定。在“多一事不如少一事”的社会风气下,加之女方是外乡镇出嫁到男方家,孤立无援,于是向男方亲戚、地方妇联、居委会、村委会等求助。但是,她只得到了单方面的劝说,或劝她隐忍或劝她干脆离婚而已。最后迫于无奈,女方起诉离婚。她除了提交医院的轻伤证明外(这个证据经被告辩称,仅能证明原告受伤,不能证明系被告所打,而未被法庭采信),根本无法取得法院所需要的男方实施家庭暴力或“包二奶”的证据。最后双方达成调解协议,女方抚养大儿子,未分得任何家庭财产,仅获得600元的经济帮助。
范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第210页。
See Lenard Marlow and S. Richard Sauber:The Handbook of Divorce Mediation,Plenum Press,1990,pp.6-10.
参见《中国法律年鉴》编辑部编:《中国法律年鉴》(2004年卷),中国法律年鉴出版社2005年版,第202页。
参见黄宗智、巫若枝:《取证程序改革——离婚法的合理与不合理实践》,《政法论坛》2008年第1期。
值得一提的是,某镇法庭在当地老百姓心中有极高的威信。然而,在全国范围内鼓励诉讼的时期里,这个法庭却由于诉讼率低不能满足政绩的要求而遭到领导批评。
参见卢维伟、郑金雄:《有话好好说断清家务事》,http://WWW.xmzfzz.gov.cn/new/news/view.asp? id=453,2008-05-01。
参见李飞、郑金雄:《多元化解决纠纷的新实践——以厦门市同安区法院大同法庭为视角》,http://yszx.chinacourt.org/public/detail.php? id=116888,2008-05-01。
参见贺雪峰:《老人协会》,http://WWW.snzg.cn/article/show.php? itemid-491/page-1.html,2008-12-12。
对司法改革中形式主义思维的批判,对中国司法实践理性的分析,参见黄宗智:《调解与中国的现代性》,《中国法律》2009年第3期;黄宗智:《中国法律的现代性?》,《清华法学》2007第10辑,清华大学出版社2007年版,第67-88页;黄宗智、巫若枝《取证程序的改革:离婚法的合理与不合理实践》,《政法论坛》2008年第1期。
ADR是一种起源于美国的争议解决的新方式,意为“解决争议的替代方式”,也可翻译为“多元化纠纷解决机制”。由于它没有复杂的程序,且不伤当事人之间的合作关系,被很多国家采用。参见http://WWW.baidu.com/s? wd=ADR,2010-2-20。
参见范愉:《以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展》,《法律适用》2005年第2期。
(法院)附设ADR,又称司法ADR(court-annexed ADR),是一种虽然以法院为主持机构,但与诉讼程序截然不同的程序,同时与法院的诉讼程序又有一种制度上的联系。简言之,它是一种在法院主导下或者在法院委托、指派人员的主导下进行的、以非诉讼方式解决纠纷的制度。参见张晓茹:《家事裁判制度研究》,博士学位论文,中国政法大学,2005年,第106页;范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第196页。
范愉:《浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势》,《比较法研究》2003年第4期。
中国家事纠纷解决机制背离与回归“中国”“家事”因素的经验和教训,还有助于对中国婚姻实体法改革开放以来片面“回归民法”、忽视家庭关系及其法律调整特殊性的反思。参见巫若枝:《三十年来中国
婚姻法“回归民法”的反思》,《法制与社会发展》2009年第4期。