(二)公共领域是知识产权制度正常运转的工具
尽管多数学者是从否定的方式来界定公共领域的,然而对公共领域仅仅理解到这一点显然是不够的。如利特曼所指出的,“将公共领域刻画为著作权的交换条件或者可忽略的贡献范围就是忽视它在促进创作事业中的核心价值。公共领域不应该被理解为不值得保护的材料的范围,而是理解为通过使这些创作的原材料对作者的利用有效而允许这个制度的其余部分运转的工具。”[40]而且“人们希望公共领域的设想将帮助国会、法院和消费者维护公共领域中的公共利益,免受那些试图将知识公地转化为私人财产的人的侵害。”[41]以著作权领域为例,“健壮的公共领域是著作权制度的关键支撑;没有公共领域,我们根本不可能忍受著作权。”[42]
(三)公共领域是现有知识产权制度中的类似制度所不能取代的。
如在著作权法中,原创性是著作权保护的必要条件,不具有原创性的材料是不受著作权保护的。然而,“原创性是一种法律虚构。它天生是不能确定的,而且它不是侵权诉讼真正裁决的战场。”[43]因为,“将著作权保护仅仅限制在作品作者原创的那些方面的原则尽管是非常容易说的,然而却被证明为不可能应用的。我们缺乏确定个人灵感来源的能力。因此著作权的界限不可避免地是不确定的。为了减轻这种情况带来的危害,我们依赖公共领域。”[44]因为对被控侵权作品的原创性的判定通常是通过与被侵权作品的实质性相似且被控侵权作品作者有机会接触被侵权作品。而在今天,随着通讯和传播技术的发展,否认接触几乎不再可能,“在大多数判例中,驳斥接近不再可能。于是,毫不奇怪的是,对普通材料的重叠诉讼请求的压力增加了,而法院已经感觉到有必要在日益更多的案件中依赖公共领域。”而“我们也许正在接近一个时代,在其中熟悉的原创性幻想的解决方案变得不够了;也许很快有一天我们不得不放弃这个观念。”[45]而公共领域则是替代原创性并挽救著作权制度的重要手段。同时,公共领域还能够保护潜在的被告和潜在的原告。之所以说公共领域能够保护潜在的被告是因为在今天通讯和传播技术下完全避免复制的彻底创造几乎是不存在的,复制几乎不可避免,坚持原创性标准显然无法避免被告的侵权,也不容易进行政策调适,而公共领域则可以。因此,“在电影判例中的某些判例中,被告已经为撤销动议的目的而暂时地承认复制。在其他判例中,有意复制的证据是引人注目的。然而,法院画出了一块公地,这块公地马上有益于明显故意使用他人作品的当事人。”[46]而公共领域之所以能够保护潜在的原告则是它免除了原告的原创性证明负担。[47]
公共领域不仅有重要的价值,更具有坚实的基础,那就是知识产权客体——知识——的公共性。[48]不过西方学者对知识产权客体性质的这个层面的分析还是比较薄弱的,学者只是通过引用和评述美国宪法制订者们的思想来进行论证。学者说,“象杰斐逊所坚持的那样,在特定标准下,思想、发明和创造性作品的性质属于那种很难相信它们能够或者应该被所有权所包含的东西。”“知识财产不是和不动产一样是有体的,而且也不必象不动产一样打算为人所拥有。相反,知识财产是想象的,甚至当减缩成如书或电影的有体的或者可观察形式——表现方式时也是如此。同时,思想和发明的表现、知识财产的本质意味着根据其性质应为社会利益而由社会所共享。”[49]之所以给予作者或创造者以一定期限的垄断权,只不过是因为“象麦迪逊所相信的那样,用有限期限的所有权酬劳那个东西是有价值的。所有权的预期将鼓励潜在的作者、作曲者和发明家。它们的鼓励导致更多作品的创造,它们一旦处于公共领域就将以迈迪逊所预想的那样发挥有益于社会的作用。”[50]酬劳作者向来不是知识产权的最终目的。美国司法判决中反复地在强调这一点。在格雷厄姆诉约翰·迪尔公司案(Graham v. John Deere Co.)[51]中,美国联邦最高法院指出:“专利垄断权不是用来授予发明者发现的自然权利,而是一种为产生新知识的报酬和刺激物。”在作为美国1790年《著作权法》的权威性解释的怀顿诉彼德斯(Wheaton v. Peters[52])案中,美国联邦最高法院指出,著作权的功能“首先是强化公共利益,然而才是奖励作者。”在梅泽诉斯坦(Mazer v. Stein[53])案中传达法院观点的里德(Reed)法官更直露地说:“和专利法一样,著作权法将酬劳所有人做第二考虑(a secondary consideration)。”