波义耳继续论证到,环境运动中提出“环境”概念的意义还不止如此。“环境运动也通过指出坏的环境决定的结构性理由——基于‘私有财产权’所伴随的特定观念的法律制度和将世界看作简单的、线性相关的因果关系的科学系统。”[14]因为“在环境运动背后有两个非常重要的思想。一是生态学思想——生命系统之间的脆弱的、复杂的和不可预测的互相联络。二是福利经济学的思想——一种市场不能内在化他们行为的全部成本的方式。这两个思想的联合产生了一种有力的和烦扰的结论:市场将不能例行公事地内在化它们自己的成本,特别是它们的环境成本。伴随着不可预测的、险恶的、危险的和可能不能挽回的结果,这种失灵将例行公事地瓦解或破坏脆弱的生态系统。”[15]正是由于其背后有这种深刻的理论依据,统一的“环境”和“环境运动”还能够起到一种集合社会力量的功能,即“通过说服他们应该忠实于‘环境保护’而不是‘反对很坏地影响我的材料’,分散的群体就能够克服某些集体行动问题。”[16]环境运动的这个层面在公共领域分析中显然也是有效的。面对着不断扩张的知识产权,显然需要有一种能够与其对抗的力量加以平衡,而潜藏在现存的知识产权法的各种具体公共领域制度设计背后的思想也需要有一种共同的理论武器来加以统一。同时,和环境保护运动一样,也需要有一种手段或旗帜将知识产权法中反对知识产权过度扩张的社会力量集合起来,以对抗力量强大的知识产权利益集团。[17]公共领域显然就是这种理论武器、手段或旗帜的恰当侯选。
二、公共领域的概念
逻辑学认为完整的概念应该包括概念和语词两个方面,“语词是概念的语言形式,概念是语词的思想内容。”[18]词语是语言材料,它表现为一串声音或一组笔划(字)。而概念反映的则是事物的一般的、本质的特征。概念和语词又是紧密联系和互相依赖的:概念是语词的思想内容,语词是概念的语言表达形式。[19]因此,界定公共领域概念应从这两个方面入手。
奥乔亚在《公共领域的起源和含义》一文详细分析了美国法律中所使用的“公共领域”的术语。就所使用的术语来说,美国历史上用来指代公共领域所使用的术语包括“公共领域”、“公共财产”(public property)、“共同财产”(common property)、“公有权”(publici juris)、“公共领地(public demesne)”等五个。在美国历史的第一个百年期间,“公共领域”尚不存在,这个词直到1890年代还没有被应用于知识产权。在19世纪的大部分时间里,最常见的辩护律师和法官用于不受专利或著作权保护的发明或作品的描述是“公共财产”。这时法院强调附着于“公共财产”的两个特点:第一,公众的任何成员都能制造、使用或销售该发明或出版该作品。第二,“公共财产”是不可撤销的。一旦某种东西已经成为公共财产,它就处于将它通过授予新的专利或著作权而私人化的政府的权力之外。另一个常用的不被专利或著作权保护的东西的描述是“共同财产”,它最常被应用于描述在任何情况下都不可专利或著作权的基本思想或原则,也被应用于不新颖的或显而易见的发明以及没有申请专利的情况。“共同财产”有时和“公共财产”交叉使用,这表明这两个词意思相同。偶尔,法院也使用拉丁短语“公有权”,它是“公共财产”同义词,意思是“公共权利的”。“公共领地”实际上就是“公共领域”,因为“领地”(demesne)是“领域”(domain)这个词的诺曼第法语拼法。[20]
就这些公共领域短语的使用频率来看。在美国1896年之前仅有两个知识产权判例使用“公共领域”指过期的专利权。1896年5月18日,美国最高法院第一次在一个知识产权判例中使用“公共领域”。最高法院通过引用三个法语条约和两个使用了“公共领域”这个术语的法国判例部分地支持它的裁决。直到1945年之后,“公共领域”才取得了胜利,之前基本上是“公共领域”和其他指公共领域的词在交叉使用。在1945年至现在(2002年),联邦法院共裁决了2079个使用了一个或多个这些关于公共领域术语的知识产权判例。其中,只有104个(5%)使用了“公共财产”一词;93个(4.4%)使用了“公有财产”一词;34个(1.6%)使用了“公有权”一词。而1063个判例或93.6%使用了“公共领域”这个词。“公共领域的胜利是全面的。”[21]
在知识产权研究中,人们还常常使用“公地”(commons)一词。“公地”这个词和“共同财产”关系密切。因为“对‘共同财产’没有‘来宾止步’,而‘共同’(common)这个形容词被定义为指‘几个人之间共享的;由几个人共同所有的。’因此,不为知识产权法所保护的材料被看作一种真正的公地(commons),它为普遍公众共同所有,所有人都可自由使用它。”[22]