而非物质文化遗产主要是:“被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新,同时使他们自己具有一种认同感和历史感,从而促进了文化多样性和人类的创造力。”[4]这些文化遗产以有形或无形的形式存在于特定的民族全体当中,是特定的民族传统文化的具体表达和体现,它们属于广义的文化范畴。所不同之处仅在于,非物质文化遗产不仅可以表现为作品、艺术形式、表演等可以被著作权保护的客体,还表现为可以是一定的空间和实物或传统配方以及民俗仪式等。对那些具备一定的形式、符合传统知识产权标准的非物质文化遗产可以
考虑及时将其纳入知识产权制度体系给予保护。
因此,可以预见的是,随着全世界对非物质遗产的根本内涵认识的不断加深,在一定的时期内,开放的知识产权制度有可能再次扩大其保护的客体范围,将人类的非物质文化遗产部分纳入知识产权保护领域,采用适宜手段给予非物质文化遗产以保护和救济。
3.不仅二者客体内容具有共性,差异亦不造成对知识产权制度的根本冲击
非物质文化遗产具有文化遗产的内核,是人类社会历史发展中所形成的物质与精神财富的总和{8}。其实质内涵在于它是一种精神的实践、经验的积累或技巧的改良和艺术以及民族底蕴的展现,亦即非物质文化遗产产生于人类认识自然和改造自然的社会实践,其文化遗产是各民族充分运用自我智慧征服自然和改造自然时所形成的自我感知和特定理解,这些理解和感知可以以口传身授或其他形式传承下来,从而形成一个民族的特有文化和表征,这些文化可以归为人类运用知识和技能所形成的智力创造或智力成果。这些智力成果可以借助或不借助物质来表达,但其智力成果本身却与有形的介质无关。一般认为非物质文化遗产的主要特征表现为非物质性、群体性、利益性、公开性和公有性{3}等,在这些特征中,非物质性或者说客体的无形性是非物质遗产的最根本特征。同样,知识产权区别于传统财产权的根本特征在于其客体的非物质性,严格说来,知识产权的其他特征如专有性、地域性、时间性等都并非知识产权的共性。知识产权是人类对其智力成果和经营性标记以及经营性资信而享有的权利{6},是一种没有形体的精神财富。知识产权的客体为知识产品,知识产品和非物质遗产一样,都是人类在认识自然和改造自然中所形成的精神财富,都具有无形性的特点。
其次,非物质遗产具有利益性。非物质文化遗产与知识产权一样具有利益属性,其利益属性体现为人身利益和财产利益。非物质文化遗产来自特定的群体和民族,带有特定民族和群体深刻烙印,人们很容易将那些著名的非物质遗产与特定的群体联系起来,即非物质文化遗产总是与特定的群体紧密相连,这是其人身属性的具体表现。人类所遗留下来的非物质遗产并非仅是一些陈旧的知识和实践,这些知识在人类的发展历史中经过特定民族和个体的努力不断得到创新和延续,被不断赋予新的内容,它们对于确定某一民族的固有文化和民族认同感具有举足轻重的作用。因此,对于特定的民族而言,完全有理由相信这些文化遗产内在蕴涵着很大的社会价值和经济价值。此外,从人类发起保护传统知识不被域外人士不当商业利用的运动时起,非物质文化遗产所蕴涵的巨大经济价值就已被知识拥有者们所发现,尽管现在许多人还没有认识到人类的非物质文化遗产中所包含的传统知识的社会和经济价值,但是,已有许多商家在利用传统知识牟取经济利益却是不争的事实{3}。近年来,一些发展中国家(如印度等)的传统医药配方被域外人士获取并在成功申请并获得专利后取得了丰厚的市场利润的实例已不是新鲜事。一些域外人士凭借先进的技术优势,将早已存在于特定地区的传统知识或传统资源经过改造或加工后,依据现有的知识产权制度主张知识产权权利并获得了合法的垄断权;而与此同时,那些依靠世世代代的努力和追求不断创造、维系并传承传统知识的人们却不仅没有获得公平合理的回报,反而要支付昂贵的费用使用那些由原本属于自己的知识而衍生的产品,这是极端不公平的和缺乏正义的。法律应该体现资源和信息的提供者以及使用者之间的利用平衡。另外,随着科学技术的不断发展,人类可以借助于多种手段展现出更为丰富的内在思想和文化,即使那些现在尚未被商业利用的非物质文化遗产仍有可能被再次挖掘而彰显其经济价值,法律不应对这一可能表示回避。现在许多主张保护传统知识的国家都意识到,保护传统知识和人类非物质文化遗产的目的并非仅仅为了使某些可能已经过时的知识和实践不至于消失,更不是为阻止现代社会的人们利用那些有价值的传统知识,而应当将传统知识的积极保存和利用放在首位,通过保护非物质文化遗产的机制更好地、更积极地利用这些宝贵的精神财富。保护非物质文化遗产的目的一方面可以促