二、知识产权制度与非物质遗产保护机制具有一定程度的兼容性
伴随着科学技术的发展不断成熟的知识产权制度崇尚创新，从知识产权制度的立法宗旨和保护标准看，完全移植现行的知识产权制度来保护人类的非物质文化遗产确实存在法律适用上的困难，但是这些困难并非不可逾越。非物质文化遗产是随着人们认识的加深而逐渐被人们所认识到的一种宝贵财富，在上个世纪中期以前，非物质文化遗产的保护问题并没有得到人们的应有的重视和认可。随着人们认识的逐渐深入以及科学技术的发展，使得拥有高科技的国家尤其是发达国家凭借技术优势展现或商业利用这些宝贵财富并谋取巨大利润而成为可能，非物质文化遗产的重要价值才被遗产提供者们所发现。人类对处于非物质形态的文化遗产的保护是沿着保护民间文学艺术表达—民间文学艺术—传统知识—遗产资源—非物质文化遗产的脉络进行的[2]，从国际上对非物质形态的人类遗产给予法律保护的实践来看，知识产权法在当今社会发挥的作用已不再局限于仅仅保护创新，而应同样全面服务于贸易自由、环境保护、食物安全、文化多样性等全人类共同的政策目标{3},对各民族几千年来不断传承和创新的非物质文化遗产给予知识产权保护是符合和促进世界文化多样性的一个方面。在构筑非物质文化遗产的法律保护体系中，完全存在与知识产权制度进行适度兼容的可能性和合理性，具体表现在以下几点：
1.相关国际条约和我国《著作权法》为二者兼容预留了空间
从上个世纪60年代末期至80年代初期，出于对抗对民间文学艺术表达的任何不适当的利用的需要，尤其是对抗那些由域外人士实施的、利用民族特有的民间文学艺术赚钱而不给予其艺术发源地人民任何回报的利用，一些不发达国家先后通过国内立法和区域性国际条约的形式确立了对民间文学艺术表达的保护，民间文学艺术表达被视为一个国家或民族的“文化遗产”Cultural heritage）或“传统遗产”（Traditional heritage）而被加以保护，任何人要想使用这种资源必须支付相应的费用。一些国家甚至将民间文学艺术表达界定为作者为以群体形态存在的该国的国民，权利主体不再是个人或某一些人，特定群体的人民或国民作为一个整体，共同享有权利，并给予非物质文化遗产给予版权制度的保护[3]，从而开拓了用知识产权制度调整因民间文学艺术被利用而产生的法律关系的先河。此后，1967年伯尔尼公约会员国在斯德哥尔摩召开外交会议讨论《伯尔尼公约》修正案时，印度代表提出了“用著作权保护民间文学作品”的提议，此项提议获得了与会成员国的极大响应。经过努力，该提议体现在了公约修改中。《公约》增加了第15条第4款（著作人之推定），规定：“未发行的著作物，其作者不能证明，但有相当的理由足以认定其为同盟国国家之国民者，该同盟国得依法令指定一有权限之机关代表著作人并在同盟国行使及保全著作人之权利……如果有充分的依据认定作者为本联盟某一成员国国民，那么由何种主管机关代表作者在本联盟所有成员国保护并行使其权利，将由该国的国内立法来确定”。该条款可以理解为以主管机关代表作者行使权利的做法是为了维护非物质文化遗产无人主张权利的情形，主管机关仅仅是权利人的代表人，其利益的承受与义务的承担仍可以由权利人直接主张。需要说明的是该条款只保护已形成作品的民间文学艺术，对那些还没有被有形载体固定的表达，《伯尔尼》公约未做回答，但是它为形成著作权领域的民间艺术表达形式提供了一个可以保护的途径。而且，公约要求各国通过国内立法来确保权利的行使，无疑为国内立法采用知识产权制度保护民间文学艺术预留了一个空间。
