一、现行知识产权制度保护非物质文化遗产的障碍所在
一个国家和民族的非物质文化遗产是这个国家、民族现存的文化记忆以及区别于其他国家、民族的独特的发展标识，因而也是维系国家统一、民族团结的基础和联系世界的纽带。在维护世界文化多样性、保护不同民族、地域的传统文化方面，一国的政府具有举足轻重和不可推卸的责任，以适当的法律制度实现非物质文化遗产的保护是政府必须解决的问题。与现代知识产权制度的保护客体不同，非物质文化遗产在其产生、发展和运用等方面不具备足够的广泛性，这些文化信息通常通过口传身受等方式延续，没有形成固定的知识集合或知识片段，仅存在并存续于某些特定民族的居住区域、群体或活动之中，带有鲜明的传统特征，其内容亦不符合现代技术标准与法律标准，因而运用知识产权制度解决非物质文化遗产的法律保护问题存在一定的障碍。一般认为，这些障碍主要体现在两个方面，其一是，非物质文化遗产处于公有领域，无法确定其具体的权利主体范围，其二在于，非物质文化遗产不属于知识产权保护的私有财产{1}。
按照现代知识产权理论，非物质文化遗产和传统知识、民间文学一样，是与特定的群体成员自然承袭的知识或实践经验，属于特定群体的集体智慧和结晶，其产生和发展不是单靠个人社会成员的智慧和灵感完成的，而是由于其所在的群体、甚至相关联的多个群体在长期的生产和生活中共同完成的，它永远处于不断完善自我的过程中，外延边界不能具体确定。同时，非物质文化遗产虽然有些能够通过有形的产品或约定俗成的固定表达加以体现，但却没有任何一个单个的成员可以对其主张创造者的权利，也没有人能够将此产品或表达与其他产品或表达截然分开，难以确定承载权利的主体。正是由于无法将某一民族的非物质遗产与某一个特定的权利人联系起来，造成了适用知识产权制度的困难。
另外，浓厚的行政权利的介入也与知识产权的私权属性存在冲突。《保护非物质文化遗产公约》规定了缔约国在履行公约义务，保护本领土上的非物质文化遗产的作用和应当采取的必要措施，如第11条指出：“各缔约国应该：采取必要措施确保其领土上的非物质文化遗产受到保护”；第13条规定：“各缔约国应努力做到：……指定或建立一个或数个主管保护其领土上的非物质文化遗产的机构”。这些条款要求国家公权利介入非物质文化遗产的保护领域，《公约》没有明确非物质文化遗产的权利主体，只强调了政府在保护非物质文化遗产中的主导作用。因而部分学者认为，公约没有赋予非物质文化遗产以私权属性，非物质文化遗产不属于私有财产，而属于政府介入的公权利。再者，我国现有的保护非物质文化遗产方面的法律规范主要采取行政保护手段，强调了政府的职责和行使权利的方式，这些法律文件属于公法领域，一定程度上加重了非物质文化遗产中公权的色彩。如制定中的《草案》确定了以行政为主、民事手段为辅的两种保护措施，确立了文化部门的行政管理地位以及国家行政机关和自治机关负有维权和提起诉讼的保护原则{5}。此外《草案》仅规定了他人利用非物质文化遗产时必须履行指明遗产来源的义务，而没有明确规定权利主体的归属。因此，基于有关非物质遗产保护的法律规范所具有的浓厚公权色彩以及非物质遗产无法归结为个人的私有财产的认识，非物质文化遗产被认为不具备私权特征{1},从而不符合知识产权制度所涵盖的客体所具有的属性。而与此形成鲜明对比的是，知识产权的私权属性已经在国际和国内得到一致认同并被各国的国内法所接受。基于以上认识，非物质文化遗产在现行的知识产权制度框架下谋求保护存在一定的困难。
