首先,一般强制以有限的行政权为依托,而即时强制则以扩张的行政权为依托。现代国家处于认清保障目的,普遍设置分权机制,因为分权机制“不是积极地增进效率的原理,而是消极地防止滥用权力的原理。就是说,它的目的不是为了避免权力之间的摩擦,而是想通过不可避免的权力摩擦,使国民从专制下解放出来。”{11}虽为解决社会事务复杂性与成文法僵化之间的紧张关系,立法设置了行政自由裁量权,但常态社会事务的复杂程度还在人类理性所能预料和控制的范围之内,立法为此时的行政自由裁量权设置了有限的空间以确保行政权的行使不超过必要的限度,在立法权和司法权的监督制约下,行政权呈现出有限性、平稳性特征,在此基础上实施的一般强制也自然表现出有限性和平稳性;而紧急状态下的个人和社会“需要”立法权和司法权对行政权的限制进行必要的减弱,使行政机关享有根据突发事件的具体情况临机决断的裁量权,此时虽然以分权、限权、控权为实质的宪政基础仍然存在,但行政自由裁量权的扩大不可避免,在相对强大的行政权基础上实施的即时强制表现出扩张性和能动性特征。
其次,一般强制以形式合法性为准则,其以相对人有阻碍行政程序顺利进行之行为或可能为适用前提,只具有限制性功能,所能限制的权利种类和程度也必须符合规则内容,以规则的工具性来确保常态下市民社会的自治与独立。而程序的意义不仅在于能有效抑制执法人员的恣意判断,建立权力运行的理性基础,而且可以为相对人提供能充分表达意见和异议的途径和机会,使相互冲突的利益能够在综合考虑后得到平衡,相对人的不满和对抗情绪也可以被程序所吸收,因此在某种程度上可以说“程序是法律的核心”,{12}所以一般强制要接受严格的顺序、步骤、时限、时效等程序性限制。与之相对,即时强制作为应对紧急状态的危机管理手段,更侧重于实质合法性,其以出现紧急状态这一事实为适用前提,而紧急状态的复杂性和成文法滞后、僵化等局限性之间的紧张关系往往导致规则对即时强制的约束性降低,需要依据紧急状态的具体情况在相对宽泛的规则范围内临机决断。加之紧急状态的紧迫性要求即时强制立即产生改变社会现有危机状况的实效,故对即时强制的程序性限制也十分有限。
再次,一般强制毫无疑问其应在“法定”范围内实施,但由于“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间存在无法避免的矛盾”,{13}在紧急状态下,法的形式主义和对法的实质要求之间的矛盾进一步加深,当矛盾达到极致,以致“法定”的措施已无法有效应对紧急状态时,即时强制就有突破“法定”的必要。[14]在此问题上,即便自由主义理论大师洛克也不得不承认“有许多事情非法律所能规定,这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量,由他根据公众福利和利益的要求来处理。……因为世间常能发生许多偶然的事情,遇到这些场合,严格和呆板地执行法律反会有害”。{14}甚至还有学者认为“危机或紧急状态下的政府不可能是立宪政府”,{15}因为“那些在危急时刻不能诉诸独裁的共和国一般将在严重情况发生时归于毁灭”。{16}虽然在现代法治社会中已无法接受这种极端的观点,但现实证明紧急状态下的即时强制确有突破“法定”的可能和必要,如西方国家实行的司法令状原则要求警察在实施人身搜查前必须先向治安法官申请许可令状,在未申请或申请被拒绝情况下,警察无权实施搜查行为,否则,搜查所获证据将被排除使用,警察自身也会被追究责任,可见,司法令状原则将警察权限制在一定范围内,以保护个人权利。但在1968年美国联邦最高法院泰利诉俄亥俄一案中,警察看到一个人在街上边走边向一家商店里看,走过去后又回头走,还是往这家商店看,然后再走过去跟另一个人窃窃私语,于是另一个人也来回往这家商店看。这两个人如此反复往这家商店看了十来次,然后他们跟第三个人一起打算离开这儿,警察觉得非常可疑,于是上前拦截,结果在他们身上搜出了非法携带的武器。辩护律师认为警察的搜查行为因缺乏许可令状而非法,但最高法院裁定警察在有足够理由怀疑行为可能破坏社会秩序的前提下,有权在街上拦截和搜查,并未违反宪法第四修正案规定,{17}最终确定了紧急状态下的“泰利拦截”原则。而近年来我国政府在应对紧急状态时的实践活动不断推动我国应急法律制度的不断完善,似乎从另一个角度印证了政府的应对措施也有超出“法定”的情形。正如有学者言,在社会常态时,“行政机关依据宪法和法律来行使权力,因而是具有宪法和法律依据的行为;在紧急状态下,行政机关通过对紧急状态的严重程度和公共利益的需要加以判断时,更多是依据自由裁量来行使权力,以便迅速恢复正常的宪政秩序,因而是超越宪法和法律的行为。”{18}虽然缺乏规范控制的即时强制不可避免引起人们的担忧,但在现代危机社会中,公共利益与个人利益之间并不存在绝对优先的关系,而是在不同社会状态下相对的优先关系,现代社会应尽力平衡二者关系并根据社会具体状态对其进行倾向性保护,因此,现代社会中对个人权利的保护并不是理想主义式的无条件的绝对保护,方式也绝非唯一,而是取决于社会具体状态。而且公共利益与个人利益之间并非截然对立,存在着有机包容关系,如秩序是自由的前提和基础,同时秩序本身也内涵自由价值,正如学者言:“自由只有通过社会秩序或在社会秩序中才能存在,而且只有当社会秩序得到健康的发展,才有可能增长。”{19}所以,当出现紧急状态时,暂时性迅速集中社会资源,特别是权力资源,以迅速恢复社会秩序便是对个人权利最好的保护方式。因此,即便可以肯定在法治国家里,即时强制的适用仅是例外的存在,但其存在的合理性却不容质疑。当然,即时强制在突破“法定”时应坚持“穷尽”原则,即只有“法内”的即时强制措施已不足以应对社会紧急状态时,方可实施“法外”即时强制措施,且实施机关负有事后说明理由并接受审判机关和立法机关审查的义务,以防止行政机关借口紧急状态将即时强制异化为“法外”的侵权工具。