从《劳动合同法》最终通过的条文看,法律规定的是一种针对特定对象,在符合特定条件的情形下方可适用的违约金制度,即只有在法律特殊规定的情形下才可以在劳动合同中约定违约金条款。1、除在培训和保守商业秘密上可以约定违约金外,用人单位不得与劳动者约定其他由劳动者承担的违约金。2、用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议约定服务期及违约金条款。3、用人单位与劳动者在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与保护知识产权相关的保密事项的,可以在劳动合同中约定竞业限制条款及其违约金。
对这种特定情形下适用的违约金制度的评价:这是一种兼顾用人单位和劳动者双方权利平衡的制度,是一种适合我国现阶段国情的劳动合同违约金制度,具有合理性。1、有利于避免因过份强调意思自治和形式上合意给劳动者带来的不利后果,防止用人单位滥用优势地位任意约定违约金损害劳动者。2、在我国劳动力市场尚未规范,劳动者对用人单位的忠实义务观念尚未普遍树立的情况下,保留违约金制度,有利于减少劳动力流动的随意性,促进人才交流的理性归位。3、有利于用人单位加大对劳动者的教育培训和能力培养的投入,促进劳动者整体劳动能力的提高和长期发展,促进社会技术进步和生产力水平的提高。
(三)《劳动合同法》规定的特定违约金制度适用中应当注意的问题
1、违约金的性质。《劳动合同法》规定的在培训和保守商业秘密上的违约金,是一种赔偿性违约金,不具有惩罚性质。
合同违约金在性质上可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金,是指此种违约金系在一方违约后为弥补另一方所遭受的损失而设定的违约金。在设定此类违约金时,当事人双方应预先估计到违约可能发生的损失数额,并且在一方违约后,另一方可直接获得预选约定的违约金数额,以弥补其遭受的实际损失。而惩罚性违约金,是指对违约当事人的过错违约行为实行惩罚,以确保债权效力的违约金。惩罚性违约金主要以过错为构成要件。适用惩罚性违约金要与过错责任相一致,一般不考虑实际的损失问题[11]。
关于劳动合同违约金的性质,目前存在着不同的认识,有观点认为,这种违约金具有惩罚性是目前应当承认的现状,只要加以规范并非一定损害劳动者的利益[12]。笔者认为,劳动合同法规定的违约金应当理解为是一种赔偿性违约金,只具有赔偿性,不具有惩罚性。其主要的目的和功能在于弥补用人单位因劳动者提前解除劳动合同或者违反保守商业秘密的义务给用人单位造成的损失,如果把这种违约金理解为具有惩罚性,则很有可能重回到任意违约金的老路,导致对违约行为的经济惩处过重,严重限制劳动者的自由解约权和人才的自由流动。
2、违约金条款的具体适用。