再次，即使根据通说原理，按照正犯（实行犯）的犯罪性质来确定共犯（教唆犯或者帮助犯）的犯罪性质也仍然存在疑问。例如实施保险诈骗的投保人等与国有保险公司的工作人员勾结骗取保险金时，就保险诈骗而言，实施保险诈骗的投保人等主体实施的保险诈骗是实行行为，国有保险公司的国家工作人员实施的则是帮助行为；而就贪污罪而言，国有保险公司的国家工作人员实施的贪污行为就是实行行为，投保人等实施的就是帮助行为，此时仍然难以解决各自的定性问题。
笔者认为，对于上述问题，不同身份的人各自利用职务的便利共同实施犯罪的性质的认定，应充分利用犯罪竞合原理尤其是想象竞合犯的基本原理来解决这一类问题。事实上，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，不具有身份的行为人构成职务侵占罪和贪污罪共犯的想象竞合犯，同理，具有身份的人构成贪污罪和职务侵占罪共同犯罪的想象竞合犯。基于同样原理，行为人（国家工作人员和非国家工作人员）各自利用职务上的便利为他人谋取利益，共同收受财物再私分，行为人构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪的想象竞合犯，应按照想象竞合犯从一重处断的原则来处理。
【作者简介】
李翔，单位为华东政法大学。
【注释】
《意见》第
5条第1款规定，学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照
刑法第
385条的规定，以受贿罪定罪处罚。
《意见》第
5条第2款规定，学校及其他教育机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照
刑法第
163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
苏力：《解释的难题；对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期。
参见阿图尔·考夫曼著：《类推与“事物本质”—兼论类型理论》，吴从周译，严厥安校，学林文化事业有限公司1999年版，第41页。
拉德布鲁赫著：《法学入门》，碧海纯一译，东京大学出版会1973年版，第33-34页。转引自张明楷：《注重体系解释实现
刑法正义》，《法律适用》2005年第2期。
对于为他人谋取利益，笔者仍然主张应遵循“新客观论”的立场，包括许诺等行为，在形式上应当包括明示、暗示等方式，即只要请托人提出了明确的请托要求，而行为人没有明确排斥拒绝，就是为许诺。
例如，河北顺平县医院医生利用处方权收受回扣的定受贿罪，浙江瑞安市医院医生的相同行为则没有被定罪。参见《人民日报》2004年6月21日，第7版。
刘国敏：《医生收受处方回扣的
刑法适用问题》，《广西政法管理干部学院学报》2006年第5期。
韩耀元、王文利：《
关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见解读》，《人民检察》2008年第24期。
在上海市杨浦区人民检察院“关于《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》法律适用研讨会”上刘宪权教授持此观点。
谢杰：《收受银行卡案件受贿数额的认定，《检察日报》2009年2月11日。
张明楷：《刑法学》，北京大学出版社2006年版，第128-129页。
