三、关于商业贿赂中的“财物”及数额的界定
《意见》第7条规定，商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等，具体数额以实际支付的资费为准。《联合国反腐败公约》在关于贿赂犯罪的规定中使用了“任何不正当的好处”这个概念。这次解释，将财物的范围进行了扩大化的理解，但是仍然限制在财产性利益的范畴。关键的问题是财产性利益和非财产性利益如何进行区分？例如对于权色交易等能否也适用本《意见》中“财产性”利益的概念。有一种观点认为，性服务虽然可以用金钱的数额予以计算，但是其本质不是财产性利益。笔者认为，对此不能一概而论，通常认为“利益”就是满足他人的需求。但是财产性利益应按照社会的基本观念来认定，即以是否需要或者可以通过支付一定的金钱对价为条件。例如上海的车辆牌照就可以作为财产性利益，因为其在上海必须花钱（通过拍卖）予以购买。因此，在“性贿赂”案件中，如果是个人献身型的不能算财产性利益，如果是花钱请人提供性服务的，则可以作为财产性利益。换言之，接受他人花费请人提供的性服务，且被告知花费多少，应该作为接受财产性利益看待。此外，关于“游贿”的问题，此次解释遵循了限制性解释的原则。解释者使用了“提供旅游费用”作为财产性利益，而没有使用免费旅游的提法。对此，笔者认为，提供旅游费用包括直接提供和间接提供，如直接给予旅游费用或者替他人支付旅游费用。鉴于此，如果是某单位或者某人自己开车去旅游，带上他人，那么不能算提供旅游费用，因为这里无法将旅游费用分开计算，不能理解为是财产性利益。
《意见》规定，对于收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。本规定和对盗窃罪的司法解释相关规定不一样。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，盗窃信用卡并且使用的，盗窃的数额是以使用的数额予以认定，而不是按照盗窃的卡内的数额认定。而这里的受贿罪是采用的另外一个标准。因此有学者认为，银行卡是财物的载体，和现金本身就是财物不一样，占有银行卡内的财物有个兑现过程，没有兑现很难说明占有，这个占有和盗窃后占有卡内财物是一样的。[9]不可否认，刑法解释应遵循协调统一的标准，但是，对于这个问题，笔者认为这里的情况和盗窃信用卡对数额的认定应该有所区别。《意见》中的观点应该是合理的。因为，盗窃信用卡，盗窃者对信用卡的密码不知道，因此，卡内的数额不能作为金钱直接使用，所以对数额的认定采用了以实际使用的数额认定；而在商业贿赂中则不一样，如果送银行卡，卡的密码肯定是告知的，行为人收受卡就掌握了卡内金钱的直接使用权，因此卡内的数额是可以作为受贿数额认定的。此外，这里还有个主观认识问题需要注意，即收受者如果不知道卡内的数额或者对卡内的数额认识与实际数额不一致，怎么认定受贿的数额？《使意见》中“卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额”使用了“一般”的表达，就是考虑到了这个问题。按照通行的观点，应当以收受者的主观故意是概括的还是确定的来进行区别对待，如果行为人是概括故意，应当按照客观数额定罪，如果是确定的故意，则应按照主观认识的数额定罪。对于《意见》中规定，使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。对此，有论者认为，对于下列情况，即使受贿人没有实际透支使用银行卡透支额度的，仍然应当将透支额度数额计入受贿数额：(1）行贿人告知受贿人所给付的银行卡具有透支功能及其具体额度的；(2）行贿人虽未告知，但受贿人在接受银行卡后使用卡内存款过程自行了解该银行卡透支功能及其具体额度的。具体理由是，对于具有透支功能的银行卡，由于实际持卡人在透支数额的授信额度内可以像存款一样进行透支使用，故受贿人事先明知透支额度或者事后了解不予退还的，具备了占有透支额度的故意，与占有卡内存款具有同样的社会危害性与主观恶意，即使实际并未使用，也应当对透支额度数额承担刑事责任。[10]上述观点及理解均存在疑问。无论是给予人告知或者收受者通过其他途径获知信用卡具有透支功能，虽然收受人可以透支使用，但是，这种透支使用只是一种可能性，而且可以透支使用的钱的性质与给予人自己存入的钱不是等同的概念，可以透支仅仅是一种银行卡的信用功能，不能就此认定收受人就对透支额度内的钱具有占有的故意，因此，可透支额不能认定为受贿数额，只能以收受人实际透支的额度作为认定标准。
