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对商业贿赂犯罪司法解释的若干质疑

  

  其次,对于“担任国有医院行政职务同时也有开处方权力的医务人员,多开处方并收受医药产品销售方财物的行为”应当如何处理?根据《意见》的规定,只要是医疗机构中的医务人员利用开处方的职务便利,收受医药产品销售方财物,为其谋取利益,都以“非国家工作人员受贿罪”定罪。也就是说,无论行为人的身份是否是国家工作人员还是非国家工作人员的医生,只要是利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物,为医药产品销售方谋取利益,数额较大的,都按照非国家工作人员受贿罪论处。之所以这样解释,“是为了贯彻宽严相济的刑事政策”。[8]据此可以看出本条的本意是放宽处罚。但实际上完全可能存在以下情况:担任国有医院行政职务同时也有开处方权力的医务人员,既利用行政管理职权决定采购某种药品,同时自己也是医生,又多开处方将药品消耗掉,在这过程中收受医药产品销售方财物的行为,对于这种情况应如何认定?一般情况下,应该以该医务人员利用的是作为行政人员的管理职务便利还是利用的开处方的职务便利予以划分,可以以利用的职务便利的内容不同,认定“受贿罪”或者“非国家工作人员受贿罪”。在无法分清职务便利内容的情况下,可以适用“就低不就高”或者“就高不就低”的原则,刑法理论上一般采用“就低不就高”原则,但司法解释中一般采用“就高不就低”原则。还有人认为或许可能造成“受贿罪”、“非国家工作人员受贿罪”均予认定的局面,从而加重了对该行为的处罚。笔者认为,对于上述情况,应充分利用事后不可罚的理论加以解决,例如某国有医院院长甲在采购药品过程中收受药品供应商乙给予的回扣,甲同时为了将这些药品“消化”掉,于是自己又带头多开处方,此时,对后一行为应视为不可罚的事后行为,对其只以受贿罪从重处罚即可。


  

  此外,《意见》中规定:学校及其他教育机构中的教师,利用教学活动的职务便利,以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物,为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益,数额较大的,依照刑法163条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。解释者将“利用教学活动的职务便利,非法收受物品销售方财物,为销售方谋取利益的”行为与“医疗机构医务人员利用开处方的职务便利收受销售方财物的’行为在定性上完全等同,似乎存在可商榷之处。教师的教学行为和医生的开处方行为在本质上是完全不同的,因为处方权可以理解为是医药采购权的延伸,质言之,处方权是医药采购权的一个重要组成部分,药品采购以后,应当以处方的形式合理地将药品消耗掉,否则,单纯采购药品的行为是不可能产生事实上的“效益”的。并且病人对医生的处方几乎是不可能质疑的。而教学行为则是教师正常的工作,《意见》将教师和学生的关系与医生和患者的关系这两者并列,在理论上难以把握,因此,在实践中对此应谨慎处理。



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