二、关于“处方权”的刑法性质
《意见》第4条第3款规定：医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。此前，对于医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益的行为性质一直存在争议。医生收受处方回扣是违法行为，但是否适用“受贿罪”加以刑事处罚在理论上一直存在较大的争议。对此，司法实践中也做法不一，有以受贿罪或者按照受贿罪共犯理论定性处理的，有以属于违反职业道德而不作犯罪论处的，[6]以致这种行为长期以来得不到有效规制。
首先，关于处方权是不是从事公务的问题。根据2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。而开具处方是医生根据病人病情选择药物治疗方案，与其他医疗人员一起共同负责病人安全合理用药的整个过程。该过程包括选择合适的药物、按处方配药等。医生所拥有的开具处方的权力即为处方权。按照卫生部有关规章规定，处方的权限在于医生，凡是在职的各级医师均有处方权。医生的处方行为是医疗行为的一个组成部分，医疗行为本身不是医院的管理活动；处方权是通过技术劳动、技术工作来实现的，与国家法律赋予的那种公共权力是不一样的，因而也不是一种职权，而只是医生处方行为的资格要求。因此，医生处方行为只是一项公共服务活动，不具有管理性和职权性，自然也不能认为医生处方行为是行使国家公权力的公务活动。[7]根据上述观点，有的学者认为，本条第3款规定超越了刑法规定，因为开处方不是职务便利，并不涉及公众事务管理的职务，仅仅是技术条件，不应该作为犯罪处罚。本条把“开处方的便利”纳入商业贿赂的“职务便利”予以认定，是迫于目前社会形势需要作出的解释。因此，才会出现国有医疗机构工作人员利用开处方的便利收受他人财物并为他人谋利益的行为，本来应该认定为受贿罪，本条却将其定为“国家工作人员受贿罪”的现象，隐含了“定罪尺度放宽，处罚程度也放宽”的意味，实际上体现了将该行为入罪的勉强。笔者认为，《意见》虽然没有将处方权作为公共职权或公务，但是仍然认可了处方权是一种职务行为，认定了医生利用处方权收受了销售医药产品方的财物的行为中仍然存在“权钱交易”的成分，因此，将该种行为认定为非国家工作人员受贿罪。当然，医生利用处方权收受回扣与“开刀收受红包”的行为是不同的，其区别在于给予财物的人不一样，在“开刀收受红包”行为中，医疗人员与给予财物者是医患关系，收受财物凭借的是开刀的技术，所以，对此行为不应认定为犯罪行为。
