对商业贿赂犯罪司法解释的若干质疑
李翔
【摘要】
刑法解释需要将
刑法的文本规范与现实生活中发生的事实相对应，这种对应性活动是一种综合性的价值判断，对这种活动起到决定性作用的是社会一部分人的利益和需求，因此，
刑法解释仅仅是为实施司法活动的人提供依据，而不是全部的正当理由。2008年11月出台的《
关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中有些条款的设置仍然存在需要进一步明确或商榷之处。
【关键词】
刑法解释；利益；商业贿赂；司法适用
【全文】
一、关于医生、教师构成非国家工作人员受贿罪构成要件变更的问题
最高人民法院、最高人民检察院于2008年11月20日出台的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见（以下简称《意见》）第4条规定了三款内容。其中第1款和第2款内容分别为：医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第385条的规定，以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
《意见》第4条第1款涉及到医药产品采购过程中的受贿，它表述为“利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，以受贿罪论处”，这里“索取”和“非法收受”之间有个逗号存在，按照刑法理论的通说，对这种规定的理解应该是：这个逗号把“索取”“非法收受”行为分开了，“非法收受”和后面的“为销售方谋取利益”的行为是联系在一起适用的。换句话说，索取财物可以直接定“受贿罪”，不需要满足“为他人谋取利益”的条件。而该条第2款“医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚”，医疗机构非国家工作人员有前款行为，即有“利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益”的行为按照刑法第163条规定定罪。实际上，刑法第163条中“索取”和“非法收受“之间并没有逗号，这意味着非国家工作人员受贿罪与受贿罪的认定区别在于：非国家工作人员受贿罪的认定，“索取”收受财物“行为都需要满足”“为他人谋取利益”的条件，才能定罪。现在《意见》的规定就带来了刑法适用上的矛盾，医疗机构的非国家工作人员索取销售方财物后，是否需要满足“为销售方谋利益”的条件才能定罪？同样的问题还存在于《意见》第5条的规定。[1]当代中国法律解释体制的基本框架是按照全国人大常委会于1981年6月10日通过的法律解释决议构建的，该决议的法律效力和实际操作意义迄今仍属不容置疑。决议把法律解释的内容区分为两大类，即“法律条文本身”的问题和“法律具体应用”的问题，规定前者由全国人大常委会解释，后者由有关司法和行政机关分工解释。刑法司法解释，应当以刑法文本为限度，而不是修正刑法，否则解释主体上存在障碍，“两高”作为法律适用者，只能根据法律文本对在审判工作或者检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释，而不能对原有的犯罪构成模式进行变更，否则就存在司法权僭越立法权的危险。《意见》中对于医生、教师构成非国家工作人员受贿罪的模式显然超越了原来该罪构成模式的限制。刑法文本中第163条规定，即使是在“索贿’夕的场合，也仍然需要以“为他人谋取利益”为要件，而《意见》中取消了该要件，降低了该罪的构成门槛，扩大了适用范围。这种做法，值得思考。难道真如有的学者指出的那样：司法中的所谓“解释”，就其根本来看不是一个解释的问题，而是一个判断问题？司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的。[2]而在这样的解释中，解释者想让社会接受什么呢？是否为了让社会接受某种价值观，就可以任意解释刑法，甚至对犯罪的构成要件都可以任意改变呢？构成要件是刑法法规规定的犯罪类型，应受刑罚惩罚的行为在法律规定之前，存在多样性，但是，立法者通过选择对行为的各种样态进行取舍，包括设置各种条件加以限制，最终规定了法律上的犯罪类型。这种类型是一种抽象的、定型的价值判断。考夫曼认为，法的整体是当为与存在的对应，是在当为与存在间、在规范与生活事实间对应的统一体。即维护总体的法秩序，是刑法解释适用方面的基本精神。刑法解释的功能在于“熨平法律的皱折”而不是制造更多的冲突与矛盾。[3]“法理念是以三个基本价值的紧张关系表现出来的，这三个基本价值是正义、合目的性与法的安定性。……正义是形式的理念，无数的法规范根据正义采取其形式，即采取对万人平等对待和由法律规制的普遍性。而其内容必须由与正义不同的、因而与正义并列的、也属于法理念的原理来决定，这个原理就是合目的性。”[4]但实质合目的性是相对的，需要制定法律予以确定。于是产生法的安定性理念，即法是实定的，实定法本身是安定的，作为法的基础的事实必须尽可能准确无误地予以确定，不轻易变更实定法。笔者认为，上述解释与原来刑法文本规定存在重大冲突，绝不能为了满足“社会可以接受”或者“社会公众利益需求”而牺牲刑法文本中对犯罪构成的定型性作用，甚至破坏刑法的整体法秩序利益。因此，笔者认为，《意见》第4条第2款和第5条的第2款的规定均背离了刑法文本含义，不能适用，或者如果适用，该款规定也仅仅是明确了在主体上医生、教师可以成为非国家工作人员受贿罪的主体。在犯罪构成的要求上，仍然应当以《刑法》第163条的规定作为判断标准，即上述人员在“索取他人财物”的情况下，仍然要求“为他人谋取利益”才能构成非国家工作人员受贿罪。[5]
