在讨论刑诉法有关规定是否符合宪法审理公开的要求之前,我们应该了解以下情况:刑诉法是1979年7月通过的,所以,现有刑诉法和修正案草案中第11条,都是1982年宪法诞生前创制,其相关内容与现行宪法的对应规定有原则性歧异。请读者注意:1982年宪法(即现行宪法)第125条规定,法院审理案件,“除法律规定的特别情况外”,一律公开进行;而现有刑诉法及其最新修正案草案第11条,内容一字不变地保持着1979年刑诉法对应条款(第8条)的原文,即,法院审判案件,“除本法另有规定的以外”,一律公开进行。我们不难从以上事实中看出如下情况:
1.现行刑诉法及其现有修正案草案(第11条)关于审理公开的内容实际上形成于1982年宪法诞生之先,所以,前者的条文并不是依据后者的对应规定创制的。我国刑诉法和现有修正案草案关于审理公开与否的规定与现行宪法第125条的内容对应的规定,一直是没能加以融合的“两张皮”。
2.宪法里“除法律规定的特别情况外”与刑诉法及其修正案草案中“除本法另有规定的以外”,文字明显不同,涵义亦有根本性差异。“除法律规定的特别情况外”只排除“特别情况”。“特别”在上下文中有“例外”的涵义,而“情况”指具体发生的现象,所以,根据宪法的这一规定,公开审理是法院审理案件须遵循的一般原则,能够排除在公开审理之外的案件是例外,只能限于“特别情况”,应该数量极少。就涵义而言,刑诉法的“除本法另有规定的以外”与宪法的“除法律规定的特别情况外”差别明显,前者的范围完全可以远远大于“特别情况”这个词组所能指涉的对象。这样一来,刑诉法就在基本原则层面上篡改了宪法的规定,极大地缩小了按宪法原本应该公开审理的案件的范围,同时相应地扩展了可以不公开审理的案件的范围。
3.从逻辑上看,“除法律规定的特别情况外”限制公开审理的案件的范围有客观标准,因而有比较确定的范围,因为“特别情况”本身是客观的;而“除本法另有规定的以外”的说法,拿掉了宪法有关规定中原本存在的客观标准,从而使法院可以不公开审理的案件的范围完全由立法者根据主观意愿决定。