(四)明显缺乏清偿能力
我国破产法对破产原因的规定具有特殊性,就是在《企业破产法》第2条规定中出现一个“明显缺乏清偿能力”的概念,这是各国破产立法和破产法理论上没有的新概念。笔者认为,所谓“明显缺乏清偿能力”,实际上也是推定债务人发生破产原因的理由,其作用与停止支付相同。如果说两者存在什么差异,其一,是从文意上分析,停止支付是根据债务人的外在行为表现作出发生破产原因的推定,而明显缺乏清偿能力则不仅是从债务人的外在行为表现进行推定,而且可以通过债务人的资产负债情况等从内在清偿能力方面进行推定。其二是,停止支付在一些国家的破产立法中可以是独立的破产原因,而明显缺乏清偿能力是各国破产立法中从未使用过的概念,缺乏理论上的明确内涵和适用上的确定外延,不可能构成独立的破产原因。明显缺乏清偿能力作为一个推定原因,只有与被推定的情况——不能清偿到期债务相结合,才能构成对破产原因的全面表述。
从我国的实际情况看,债务人对到期债务未能清偿且发生下列情况之一的,人民法院可认定债务人明显缺乏清偿能力,推定其发生破产原因,债权人可以据此提出破产申请:1.债务人向债权人明确表示无力清偿债务,这种情况是停止支付的典型表现,是推定债务人发生破产原因无需解释的理由;2.债务人已解散但未依法进行清算,虽然在此种情况下,债权人也可以申请法院强制清算,但考虑到在实践中此时债务人往往早已丧失清偿能力,如已经长期被吊销营业执照,强制清算对维护债权人的利益没有实际意义,只会是延误时间,扩大损失,即使进行强制清算后仍需要转入破产程序,允许债权人直接申请债务人破产更有利于通过行使破产撤销权、追究清算义务人责任等方法保护债权人权益;3.债务人的法定代表人下落不明,且无其他人员负责财产管理与债务清偿;在此种情况下,债务人已经丧失对外进行债务清偿的行为能力,往往实际上也已丧失了清偿能力,需要及时启动破产程序以更好的维护债权人利益;4.债务人转移、隐匿财产或以其他方式非法处置财产,债务人在不清偿到期债务的情况下,进行上述违法逃债行为,会导致清偿能力进一步丧失,严重损害债权人的利益。在破产法中专门设置了破产撤销权和无效行为制度,适用破产程序可以比任何其他法律程序更好的保护债权人的利益;5.债务人经采取强制执行措施后仍不能清偿债务;经采取强制执行措施仍不能清偿债务的债务人显然已经完全丧失清偿能力,实际上已经无需再通过推定认定其发生破产原因;6.债务人有多个债权人的到期债务没有清偿,这主要是鉴于司法实践中,债务人对多数债务均不能清偿,表明其明显缺乏清偿能力,债权人已经无需再延误时间等事态发展到执行不能的阶段,应允许债权人及时提出破产申请;7.债务人长期亏损,资不抵债,扭亏无望。债务人已经资不抵债,原因是长期亏损,而且扭亏无望,当然是明显缺乏清偿能力。
需注意的是,在上述各种情况下,多数只是推定债务人发生破产原因,以使债权人可以顺利提出破产申请,但如果有反证证明债务人未发生破产原因,人民法院当然就不应受理破产申请。
五、破产原因规定在司法实践中的实施
(一)与执行程序的衔接
从理论上讲,如果债务人的资产(特别是其变现价值)确实超过负债,债权人人数再多,也完全可以通过个别对债务人资产采取强制执行措施实现自己的债权,而债务人也可以通过解散企业进行财产清算,主动还清全部欠债。企业无需通过破产程序清偿债务、退出市场。只有在企业解散后的清算中发现资产不能清偿债务时,才需要对该清算中的企业进行破产清算。
但是,在实践中债务人资产超过负债却无力清偿到期债务的现象并不少见。人民法院在执行中通常是不会采取迫使企业倒闭的强制执行措施的,即使债权设置有物权担保也是如此,因为企业倒闭后的职工失业安置、社会稳定等问题难以解决,远远超出当事人间债权债务关系的范围之内。而有些债务人也以破产可能危及社会稳定、造成职工失业等为筹码,绑架国家、绑架职工、绑架债权人,拒绝履行债务,以实现其拖债、逃债目的。这就迫使债权人不得不通过破产程序先将债务人企业终结,然后才可能解决债务清偿问题。所以,笔者认为,在我国强制执行制度能够依法实施、真正保护债权人利益之前,对于债务人虽资产超过负债但却长期无力清偿到期债务的情况,也必须纳入破产法的调整范围,否则不仅无助于债务清偿与有关社会问题的解决,反而会使债务人财产状况在拖延中更加恶化,使债权人、债务人、职工的利益均受到更大损失。为此,在司法实践中,解释、执行有关破产原因规定时,就必须考虑将破产程序与执行程序、公司清算程序相互无缝衔接,实现对债权债务关系的充分保护,维护市场经济的运行秩序。
民事执行与破产制度都是为实现债权人之权利,但民事执行是为申请执行的个别债权人的利益进行的,破产清算则是为全体债权人的利益进行,前者的目的只为债的个别清偿,解决个别债权人与债务人之间的问题,而后者则更强调清偿在多数债权人间的公平,解决多数债权人之间因债务人有限财产不足清偿而发生的矛盾。所以,破产程序作为集体程序具有优先适用的排他性质,破产程序启动后,个别的民事执行便要中止不再进行,两者从理论上讲本已相互衔接。但是,由于执行难问题,由于我国社会保障制度不健全,职工失业救济安置等社会问题难以解决,某些地方政府怠于履行解决企业破产后社会问题的法定职责,一些法院对受理破产案件存在多种畏难情绪,以种种借口拒绝受理破产案件,破产程序的启动在我国仍然较为困难,尤其是在债权人提出破产申请的情况下,更无法实现破产程序与执行程序的无缝衔接。
在旧破产法实施阶段,为了缓解实践中破产法难以适用而出现的法律调整空白,最高人民法院在其司法解释《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中针对具有多数债权人的债务执行问题,规定了强制执行中的参与分配制度。根据这一制度,在已经取得执行依据的债权人对债务人的财产开始执行程序后至执行所得移交债权人之前,债务人的其他已取得金钱债权执行依据的债权人发现债务人无其他财产可供执行或其他财产不能清偿全部债权时,有权向人民法院申请对被执行人的财产参与分配。参与分配案件中可供执行的财产,按照各个案件债权额的比例进行分配。