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破产原因理论与实务研究

  

  在英国新破产法制定以后,又立法增加规定了两种刑事破产行为:即依1973年《刑事法院权限法》,法院已向债务人作出刑事破产命令和依1986年《资不抵债法》,法院已向债务人作出履行债务的行政命令,债务人对此却拒不执行或者无法履行{6}。


  

  列举主义在立法形式上受早期破产犯罪立法思想的影响,将着眼点放在债务人具体实施的不当行为上,故采用列举的方式逐项加以规定,其优点是规定具体明确,便于当事人举证和法院认定,但弊端是难免挂一漏万,执行僵化,缺乏弹性,不易根据变化了的实际情况灵活、具体适用。从立法所列举的行为性质看,有一部分行为本身即可表明债务人丧失清偿能力,如“债务人自行申请为破产宣告”,而另一部分则是债务人进行的影响其清偿能力的损害债权人利益或偏袒性清偿的行为。后种行为虽然不一定能够直接表明债务人是否已经丧失清偿能力,但由于该种行为对债务人的清偿能力有严重影响,且有违公平,为保护债权人的利益,立法将其规定为破产原因,以利于债权人及时提出破产申请。


  

  列举主义之所以可以在英美法系一些国家中实行,也与其法律制度相关。英美法系国家实行判例法,成文法中如果有遗漏之处,可以通过司法实践中的判例加以弥补,不会影响法律实施和对案件的正确审理。


  

  另一种对破产原因的立法方式是概括主义,即对破产原因从法学理论上作抽象概念性的规定,它着眼于破产发生的一般原因,而不是具体行为。通常在立法中主要有三种概括规定破产原因的方式:1.不能清偿或支付不能;2.资不抵债,也称为债务超过;3.停止支付。此种立法方式主要是大陆法系国家采用,如德国、日本、法国等。有的国家在上述概念中采取单一标准,如法国商法典第6卷第622-1条规定,以停止支付为破产原因。但多数采取概括主义立法模式的国家采取综合标准,其破产法通常规定,以不能清偿作为对自然人、法人普遍适用的一般破产原因,以资不抵债作为资合法人、清算中法人、遗产等主体的特殊破产原因,同时规定停止支付可推定为不能清偿。在概括主义的立法模式下,法院的自由裁量权较大,有利于根据实际情况灵活适用法律,但如无有效的制约机制,易发生法官的擅权行为。


  

  概括主义立法模式的典型可以德国1994年破产法为例。该法第17条(无支付能力)规定:“1.一般性的开始原因为无支付能力;2.债务人不能履行到期支付义务的,为无支付能力。债务人已经停止支付的,通常即应推定为无支付能力。”第18条(即将无支付能力)规定:“1.由债务人申请开始破产程序的,即将无支付能力也为开始原因;2.债务人预计在现有支付义务到期时不能够履行此种义务的,即为将无支付能力;3.法人或无法律人格的合伙或公司的申请非由法人代表机构的全体成员、或全体承担个人责任的股东或全体清算人提出的,对本条第1款的适用仅以申请人有权代表法人或有权代表合伙或公司为限。”第19条(资不抵债)规定:“1.对于法人,资不抵债也为开始原因;2.债务人的财产不再能够抵偿现有债务,即为资不抵债。但在评估债务人财产时,根据各种情况显示仍然极有可能继续经营企业的,应以继续经营企业作为评估基础;3.无法律人格的合伙或公司的承担个人责任的股东中无自然人的,相应适用本条第1款和第2款。但承担个人责任的股东中有另外的合伙或公司、且其中有自然人为其承担个人责任的股东的,不适用此规定”{7}。


  

  在破产法发展的历史进程中,各国立法也不断的相互借鉴融合,以适应司法实践的需要。目前各国在破产原因的立法上,已有向概括主义转化的趋势,一些原采取列举主义的国家开始改行概括主义。如美国1898年的破产法采取的是列举主义,但在1978年修订后的破产法改行概括主义,实际以不能清偿为破产原因。英国破产法在1986年重新制定后,对破产原因实际上也采取了概括主义。此外,鉴于两种立法方式各有所长,也有的国家同时兼采两种方式,在立法上既作概括性的规定,又作列举性的规定,如瑞士、葡萄牙、智利、巴西等国,对此可称之为折中主义。我国破产立法在破产原因上采取的是概括主义的立法方式。


  

  三、对我国破产原因立法规定的理解


  

  我国《企业破产法》第2条第1款规定,破产原因是“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。其第2款规定:“企业法人有前款规定情形,或者明显丧失清偿能力可能的,可以依据本法规定进行重整。”


  

  根据这一规定,如单纯从理论上讲,破产原因在判断标准上可以分为两种情况:第一,债务人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务;第二,债务人不能清偿到期债务,并且明显缺乏清偿能力。笔者认为,从两种破产原因的适用情况看,前者主要适用于债务人提出破产申请,资不抵债现象明显、易于判断的案件;后者适用于债权人提出破产申请以及债务人提出破产申请、资不抵债现象不易判断的案件。立法之所以作出区别规定,是因为债务人如果资产超过负债,理论上讲,通过自愿清偿或强制执行程序就可以实现债权人的债权,无需启动破产程序,故而债务人申请破产一般应提供其已经资不抵债无力清偿到期债务的证明。债权人提出破产申请时不需证明债务人已经资不抵债或者不能清偿(通常是要求债权人证明债务人停止支付或明显缺乏清偿能力,以推定债务人不能清偿到期债务),因为这超出了债权人可能的举证能力范围。为防止对此发生误解,《企业破产法》第7条第2款明确规定:“债务人不能清偿到期债务,债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”。在债权人提出破产申请的条件上,明确排出了资不抵债因素。如果从司法实际运用效果看,第二种情况即“债务人不能清偿到期债务,并且明显缺乏清偿能力”,基本上可以涵盖第一种情况(除了清算中的企业等特殊情况以资不抵债为破产原因外),成为司法实践中适用的主要甚至唯一破产原因。



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