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如何确定专利权的保护范围

  

  对此,我们认为上述两种观点均有道理,在授权和侵权解释标准统一的前提下,采用何种解释规则,有价值判断和导向问题,也有操作可行性问题。


  

  我们都知道,对于专利权人来说,当然想尽可能扩大专利的保护范围,功能性限定是可能实现专利权人此意图的一种方式,通过功能性限定将所有能够实现该功能的所有方式均纳入专利权保护范围是优选方案。正是此利益驱动,在当前我国,技术特征采用功能性限定方式撰写的权利要求数量不少。但我们一定要注意,专利权人所受保护应当要与其所作贡献相一致。功能性限定是权利要求特征撰写的非常规方式,是一种弥补方式、替代方式,正如《审查指南》所规定的,采用该种方式是受到限制的,不能让专利权人通过功能性限定扩大专利权保护范围的意图得逞。我们认为在当前的情况下,对于功能性限定特征采用具体及等同方式解释规则更加合理,也更具有可操作性。理由如下:


  

  功能是一种客观效果,其本身并不能形成一个可实施的具体技术方案。专利法保护的是发明创造,是能够促进科技进步的技术方案。因此,没有揭示实施方式的功能限定,是得不到专利法保护的。那么对于在说明书及附图中揭示了实施方式的,可以区分不同情形予以考察:


  

  对于专利权人通过某些具体方式来实现一种新功能的,其对于社会作出的贡献在于提出了一种新功能以及实现该功能的具体方式,对于后者,已完整形成技术方案,显然应当予以保护,但对于专利权人提出功能的贡献,如果将能实现所述功能的所有实施方式纳入专利保护范围,则后人在其具体实施方式外创造出新的实施方式的,也会落入在先专利的保护范围,且无法得到类似从属专利的保护,则该种制度只能阻碍发明创造,不是专利制度的本意所在。采用具体及等同方式予以解释,既能充分保护专利权人作出的贡献,也能激励发明创造,尤其是一些替代性的改进发明。


  

  当然,如果专利权人在发明创造时,不仅提出了一项功能,而且揭示了能够实现该种功能的若干种方式,且根据当时的技术人员的一般常识,能够想到更多的,与说明书列举方式等同的具体实施方式,则即使按照具体及等同方式解释规则,其同样能获得充分的保护。


  

  因此,基于上述理由[11],我们认为在我国当前的情况下,应当采用具体及等同方式解释规则。我们认为《专利侵权若干问题》所确定的原则是正确的,但二元解释论而又造成了标准的不确定,尤其是第二种情况有可能又不恰当地扩大专利权的保护范围,因此建议删除第二种情况的相关规定。即只有被控物采用了与具体方式相同的实施方式,才构成相同侵权。同时为了防止侵权人规避,可以在“等同”判定上结合专利权人的贡献予以一定程度上的调整。注意此时判断是否属于“等同物”,应当以专利申请时本领域技术人员能否想到为时间点,而不能以侵权时为考虑时间点,避免将技术进步纳入专利权的垄断范围内。


  

  对于目前而言,最紧要的是立法层面上尽快统一和明确规则,使得专利权人和社会公众有明确的、合理的预期,改变当前无所适从的不正常局面。虽然将解释规则确定为具体及等同方式对于已经采用功能性限定特征的某些专利权人不太公平,但这是法律制度进步过程应当付出的代价。规则的明确对专利权人将有着引导作用。显然对于专利权人来说,应当尽量避免采用功能性限定,在只能采用的情况下,也尽量在说明书中多公开几种实施方式。


  

  (六)产品权利要求中的方法特征、用途特征、性能、参数特征


  

  对于性能、参数特征,要考虑该些特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成。如果在说明书中明确记载了由于性能、参数特征使得要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成,则该内容应当引进用于限定产品的结构和/或组成,即应当考虑该性能、参数特征,对权利要求作缩小解释(而其中某参数是通过何种方式获得(试验、经验公式、力学公式)确定则不属于本专利权利要求的保护范围。);如果说明书中没有上述记载,则一般不予考虑该些特征,除非主张者能举出证据予以证明隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成。


  

  对于用途特征,要考虑该些特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成。如果在说明书中明确记载了由于用途特征使得要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成,则该内容应当引进用于限定产品的结构和/或组成,即应当考虑该用途特征,对权利要求作缩小解释;如果说明书中没有上述记载,则一般不予考虑该些特征,除非主张者能举出证据予以证明隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成。比如“起重机吊钩”和“钓鱼用吊钩”。



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