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国家义务的可诉性

  

  显然,尊重义务既作为主要方式存在自由权中,也作为次要方式存在社会权中。从可诉角度而言,承前所述前者的可诉性毋庸置疑。至于后者,虽然学界对社会权的可诉性仍有颇多争议,而国家对社会权承担的尊重义务可诉性问题,已达成一致。譬如,“在所有的经济和社会权利中内在固有的消极禁止(“尊重”的义务)显然是可在法院得到实施。”[11](P65)又如,“有站得住脚的理由推定尊重健康权的义务是可审判的,比如,不从事有损健康的活动的义务,像国家进行的导致污染的活动就是可审判的。”[12](P204)而在人权的保障实践中,审查机构正是通过适用平等和不歧视原则从尊重义务的可诉的角度实现对社会权的司法救济。(注:如,针对荷兰《失业救济法》第13条规定,已婚妇女只有在证明她们是“养家糊口”的人的情况下才能获得失业救济,而已婚男人却不需要这样的证明。在布鲁克斯(Broeks)和泽万-德·弗里斯(Zwaan-de Vries)案中,经济、社会和文化委员会认为,基于性别的区分使已婚妇女处于与已婚男人相比不利的地位,是不合理的,荷兰政府应该给予申诉者适当的补偿。参见Communication No. 178 /1984,CCPR /C/29 /182 /1984,9 April1987.)


  

  (二)尊重义务绝对可诉之内在机理


  

  国家权力一方面是社会秩序的必要,但另一方面又是实施专制和暴政的工具,因此国家是公民权利最主要、最强大的潜在威胁。恰如麦迪逊所言“无论政府的真正权力在那里,都有压迫的危险。在我们的政府中,真正的权力在社会大多数手中,对个人权利的侵犯是主要的担忧。”甚至“这种侵犯不是来自与其选民意志相反的政府行动,而是来自这样的政府行动,其中政府仅仅是大多数选民的工具而已。”(注:Madison to Jefferson,October17,1788 in Writings of Madison,ed. Hunt,5:272. Emphasis in original.)然而个人权利神圣不可侵犯,宪法的重要性不仅在于确认了基本人权,而且在于它无可争议地确认了有限政府,并且在一般意义上确认了约束政府权力的原则。因此,实施宪法、监督权力机关对基本权利的侵犯,是保障基本权利的根本方式。可见,包括司法审查在内的监督方式,最初都是由确保国家对基本权利的尊重义务发展而来。


  

  “司法实施宪法是一个政治行为,一种替代革命的和平方案。而革命的正当性,无论源于大众还是源于司法都是由于政府对自然权利的侵犯才确立起来的。”[13]根据自然法学说,生命权、自由权、财产权等基本权利先于国家的形成。合法的政府建立在国民同意基础上且旨在保护这些权利,如果政府剥夺或者妨碍这些权利,人民就有正当理由撤回同意,并以革命的方式推翻该政府。然而,革命被认为是最后的、孤注一掷的、公开的一种诉求,而非正常政治生活中的明智之举。革命导致的动荡与和平、安全及个人权利并不相容,革命破坏了现存秩序,但又无法保证一个更好的秩序。换言之,革命不仅不能保护个人权利,而且还可能对个人权利造成危险。因此,防止和对抗政府对基本权利的侵犯,要求寻找一条革命之外更为稳妥且有效的路径。而由“博学及正直”的司法部门以宪法为依据,对公权力行使进行审查正是合适之选。



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