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国家义务的可诉性

  

  然而,从国家义务本身——国家义务的性质和不同国家义务针对的对象之间的区别出发,以基本权利的双重属性为基础的基本权利功能与国家义务的对应并非像有的观点所认为的那样简单,即基本权利主观面向的防御权功能和受益权功能分别对应的尊重义务和给付义务,而基本权利的客观面向对应保护义务。[8]基于国家义务本身的内在构造,国家义务类型与基本权利功能之间的对应也是交叉错综的,其中给付义务同时对应了基本权利的主客观面向。并且,基本权利的主客观面向也并非绝对对立,客观面向中也包含了具有受益权功能的主观权利要求。基本权利的客观面向,主要是作为一种价值秩序和原则对公权力产生的约束,这种义务所针对的对象是一般性的,作为的方式也往往是抽象性而非具体的。然而在保护义务中,对保护特定主体免受第三人侵害的义务却是具体的,因此对于特定主体而言,是可以主张的,对应的是该基本权利的受益权功能。


  

  因此,在国家义务体系中,国家义务的可诉性包括如下方面:(1)与基本权利防御权功能对应的尊重义务具有完全的可诉性,是一种典型可诉的国家义务;(2)以积极方式履行存在于给付义务与保护义务之间,与基本权利的制度性保障和组织与程序保障对应的义务,则不具可诉性或只具有特定情形可诉;(3)与自由法治国性质的受益权功能对应的保护义务中的排除和救济层次的义务,具有完全可诉性;(4)与社会法治国性质的受益权功能对应的给付义务,具有可诉性,但其程度受制于现实条件。国家义务的可诉性及其分析框架如下图所示:


  

  二、尊重义务是典型的可诉义务


  

  (一)不同存在形式尊重义务的可诉性分析


  

  传统的两分法将权利分为消极权利和积极权利,而与之对应的则是国家的消极义务和积极义务。据此,属于消极权利的公民权利和政治权利的主要内容是国家不得干预个人的完整性及自由的义务,被视为是“绝对”和“即刻”的,是“可审判”的,法院和类似的司法机关可以毫不费力地适用。而属于积极权利的经济、社会和文化权利则被认为要求国家承担向个人提供福利的义务,这种积极意义的实施需要付出成本,如法院对此进行司法审查,则干涉了决策者的分立管辖范围,因此是不可诉的。在二元视野中,权利与义务的严格对应,权利的可诉性亦表明了对应义务的可诉性。因此,以消极方式作为的尊重义务是“免费的”,可审判的。


  

  然而,消极权利——积极权利或者自由权——社会权的二分只是相对的,基本权利都具有综合性的特征,并且基本权利所针对的国家义务也具有综合性。“实际上,所有的权利既有‘积极’的相关义务,也有‘消极’的相关义务。”[9]日本学者大沼保昭进一步指出的:“在传统的理解上,社会权使国家负有积极的义务。这种理解只强调满足的义务,而忽视了尊重、保护和促进的义务等其他方面。而且,将自由权理解为国家的消极义务的传统性认识,也只强调了国家对自由权尊重的义务,而忽视了自由权的其他方面。这任何一种认识都忽视了国家为人权综合性实现所负义务的复合性特征。”[10]具体来说“自由权和社会权之分不在于国家的义务是积极还是消极,而在于两种义务在两种情形下的地位和作用。社会权以国家的积极义务作为主要手段达到期待利益的保护、促成和提供,以国家的消极义务作为次要手段达到现有利益的尊重;自由权以国家消极义务为主要手段、国家积极义务为次要手段达到现有利益的尊重。”[3](P18)



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