国家义务的可诉性
刘耀辉
【摘要】国家义务可诉性取决于两个要素：首先，是不是法律义务，是不是具体的法律义务；其次，义务的履行主要取决于相关公权力主体的态度还是能力。在国家义务的三层次中，尊重义务是典型的可诉义务，保护义务的排除和救济部分具有可诉性，给付义务中具体层面的给付义务具有有限的可诉性。
【关键词】国家义务；尊重义务；保护义务；给付义务；可诉性
【全文】
可诉性包括纠纷的可诉性和规范的可诉性[1]。“规范的可诉性问题实质上就是如何看待规范自身的性质问题”，[2]指宪法和法律规定的条款是否可以或适合由法院予以适用或强制实施。通常所指的可诉性，多指权利规范的可诉性，一般认为自由权可诉，而社会权不可诉。这种以权利性质截然划分的可诉性认识，正遭到越来越多的质疑，并不断被权利保障实践所超越。实际上，法律规范包括权利规范和义务规范，因此，可诉性同样包括权利可诉性和义务可诉性。并且，义务可诉性有助于避免和弥补权利可诉性存在的一些固有的不足。
一、国家义务可诉性的分析框架
“权利的可诉性既是权利受到侵害者的救济资格与能力，又是司法或准司法机关形式权利争议裁决的能力与权力。”[3]（P77）与之相区别，国家义务的可诉性是指有权司法机关对国家义务行为的司法审查，亦即对国家义务正当行使的司法强制的可能性，实质上是对国家义务的一种司法监督。国家义务可诉性取决于两个要素：首先，是不是法律义务，是不是具体的法律义务。只有法律义务才具有司法强制的可能性，道德义务和政治义务不具可诉性。（注：然而，国家义务在法律上和道德与政治之间并不截然区分，一种法律义务同时也可能具有道德和政治上的意义，因此一种具体国家义务的道德和政治属性对其可诉性有影响。该义务的法律规范性程度越高，其可诉性越高；反之，其道德性或政治性越高，其可诉的程度越低。）另外，如果法律义务不具体，过于抽象、概括性，或者指向含糊、实施机构不明确，虽然为法律明确规定，其司法的强制性低，不具或只具有一定程度的可诉性。其次，义务的履行主要取决于相关公权力主体的态度还是能力，司法审查适合于价值甚于事实裁量。可见，国家义务的可诉性及其可诉程度，往往是由其自身构造决定，即某一类型的国家义务是不是可诉、在何种程度上可诉，由该义务本身的性质决定，而较少的受外在条件制约，较之权利的可诉性更具稳定性。因此，从权利可诉性的研究，从其对应面——国家义务的可诉性入手，更加明确、具体。
基于国家义务与基本权利之间的内在关联，某一基本权利是否具有请求性决定了相应国家义务的性质及内部构造，某一国家义务的可诉性与该义务对应的权利是否具有可请求性是同一事物的两个对应面。依据基本权利的双重属性理论，基本权利主观面向所对应的国家义务是公民可直接向国家主张的，也就是可以通过司法程序保障实施，亦即可诉的。而基本权利客观面向所对应的国家义务，即“基本权利的‘客观价值秩序功能’所针对的国家的所有义务，包括制度性保障义务、组织与程序保障义务、以及各种排除妨碍的义务”[4]，具有高度的抽象、概括和纲领性，及政治和道德意义，在事实上很难通过司法裁决的方式予以保障，因此是不可诉的。这是因为客观法的基本权利主要表现为约束公权力的理念、精神、目标和原则，如基本权利客观面向是“存在于‘人性尊严’与‘人格’之中，是一种对人权尊重的理念”[5]，是立法、行政、司法行为的精神准则（注：参见BverfGE 39，1（41）.转引自法治斌、董保城着：《宪法新论》，元照出版有限公司2006年版，第136页。），是包括公权力在内的全体人类所应共同追之目标[6]，是“立法机关构建国家各种制度的原则，也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上为指导原则”[7]。通过上述分析可见，基本权利双重属性所对应的国家义务的差别，为国家义务可诉性提供了分析框架。
