上述研究表明,控辩合作对于纠纷的解决和社会关系的恢复,显然是现实的和功利的。然而,这种合作不是无条件的、任意的,而应当是有条件的、合意的。我认为,控辩合作实现了平等、自愿、合意、互利和诚信等重要的法律价值,有利于贯彻人权的观念和民主的精神。平等合作下的合意使得被追诉人可以和民事诉讼的当事人一样自由处分诉讼权利,被追诉人在某种程度上掌握了自己的命运,而不是被动地成为追诉和审判的客体,通过平等合作解决的案件不会出现诉讼请求被搁置、身体自由被束缚、公开审判下被曝光以及对不确定的审判结果的猜测和惶恐。由此可见,合作观念和对抗思想相比,最大的特点在于其可以为参与者能动性的发挥提供空间,从而实现其主体性,体现对人权的尊重。另一方面,我们通过控辩平等合作还可以看到,在最严肃的刑事诉讼领域内,政府与公民在人格上是平等的,并且这种平等通过协商机制得到实现,这是民主精神高度发达的表现,也对整个诉讼制度乃至公权领域弘扬民主精神起着典范和促进的作用。[10]
(二)控辩合作的模式
通过对现代两种典型意义的刑事诉讼模式分析看,在当事人主义诉讼结构形式中,奉行的是司法竞技(Judicial Sports)理论,刑事诉讼是以控辩双方的高度对抗向前推进的。与职权主义诉讼形式相比较,当事人主义诉讼的这种运行机制导致了两种现象的必然发生:一种现象是诉讼各方(包括国家在内)需要为诉讼投入更多的资源,因为对抗会使每一个案件的处理程序变得冗长和复杂,时间、精力和财力的增加便是不可避免的。另一种现象是使得诉讼的结果更加具有不确定性,控辩双方在诉讼过程所面临的败诉的风险更大。有时,一个律师的精巧辩护完全有可能使得一个本来有罪的被告人被无罪释放。这两种现象的存在都迫切需要一种控辩合作机制的存在,通过这一制度既可以使大量的刑事案件在动用正规的审判程序之前就已经得到解决,有限的司法资源可以投入到更为棘手的案件中,又可以使控辩双方对诉讼结果有着相对确定的心理把握,即同时解决当事人主义诉讼中的高投入和高风险双重难题。从这个意义上讲,控辩平等合作就是为了弱化当事人主义诉讼的过分对抗化和竞技化所带来的弊端。
在我看来,在现代刑事诉讼活动中,控辩双方平等合作的方式至少可以在如下几个方面:
1、强制措施之同意行为
强制措施的同意行为是见于一般强制措施适用的司法令状主义,追诉机关为了避免繁琐的程序给追诉犯罪带来的困难,被追诉人为了排除自身的犯罪嫌疑或者避免时间的耗费,同意追诉机关对其有关搜查、扣押、盘查、监听、测谎、身体检查等强制措施的适用,而法律也认可这种经过同意而采取的强制措施行为。
强制措施的同意行为作为控辩双方在侦查程序中合作的一种形式,从本质上看是控辩双方就强制措施适用的一种合意。被追诉人通过意思表示,表明其愿意接受追诉机关对于自己权利的干预,该种意思表示作为一种权利上的放弃,是通过自愿来支配或者行使自己的权利与自由。“经当事人同意后的搜查”规则是美国控辩平等合作的一种形式。美国的搜查规则实行严格的司法令状主义。搜查必须经过法官的批准,并获得关于搜查的主体、时间、场所和内容的令状。搜查措施中的司法审查制度有效地保护了被搜查人的权利,但是,也在一定程度上影响了及时获取证据、控制犯罪的社会需要。所以,1973年美国联邦最高法院在舒涅克罗斯诉巴斯达蒙特(Schnekloth V Bustamonte )一案中确立了“经当事人同意后的搜查”规则。在没有获得司法令状的情况下,只要当事人予以合作,同意搜查,所获取的证据即可不被排除。