以客观归罪的方法推定“主观上想占有”,是这类案件出现重大错误的根本性原因。
以“法律人思维”代替“经济人思维”
“明知无法归还”,是集资诈骗案认定诈骗性质时,犯罪主观方面最为重要的一个分析要件。
在很多集资类案件中,认定被告当初“明知无法归还”仍向社会借款,就可定为“诈骗”。这种认定方法,也是“客观归罪”倒推出的结论,是法官自由心证的一种主观臆测,是公安、检察、法院常犯的一个错误。
“明知无法归还”,忽视了市场风险的不可测因素和市场经济行为的风险投资因素。负债经营是中国企业长期以来的普遍现象。认为后期亏了就是当初就“明知无法归还”,或者只要有外债还在借入就是诈骗,这实际上是在以“法律人思维”代替“经济人思维”。
“答记者问”中称,吴英“2006年4月成立东阳本色商贸有限公司,而实际上此时的吴英已负债1400余万元。为了能够获取更多的钱财,吴英用骗来的5000万元注资成立浙江本色控股集团有限公司”。显然,法官是把负债办公司的行为直接认定为诈骗的。这是一种非常错误的法官心证方法。
前后割裂式判断“借新还旧”诈骗
最高法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定:“集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚”。第五条规定:“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。”这一司法解释,在实际执行中出现了大量问题,并往往被机械地按有罪推定的方法理解。
对所有的集资诈骗,目前公检法部门都有一个前后割裂认定的问题。比如10亿元债务,已经还掉的6亿元,算合法民间借款,还不了的4亿元,则定为集资诈骗;或者在盈利时借入的,算合法借款行为,亏损后再借的,就定诈骗。对同一企业同样的借款行为,法院割裂认定为“前后性质转化”,把前期债务理解为正常的银行贷款或民间借贷,而把后期出现亏损后继续借款,认定为“明知无力归还仍然欺骗性借入,构成诈骗”。