物权法之后,在 2002 年民法草案第 8 编的基础上形成的侵权责任法草案,自 2008 年 12 月起被紧锣密鼓地安排在全国人大常委会进行三次审议,并于 2009 年 12 月获得通过。该法被认为是中国特色社会主义法律体系中的支架性法律,其通过标志着中国民法典的主体部分已经完成。与物权法经历的风风雨雨相比,侵权责任法在草案意见征求、全民大讨论、人大常委会审议和通过的过程中波澜不惊。这种状况也许和以下事实相关: 以学者主持的民法草案侵权编为基础的侵权责任法,在立法结构、法理基础和立法技术各方面,其质量堪与 99 年合同法比肩。
在宣传渠道上,侵权责任法的“亮点”被集中在一系列的具体规则上,如精神损害赔偿制度的第一次确立( 事实上早已被司法解释所确认) 、同命不同价之司法难题的破解等等。其实,侵权责任法的最大成就应该在于,它以一般条款加具体列举的立法模式成功地实现了其本身所要承担的首要任务: 在现代风险社会,由于每一个人既是潜在的受害人,也是潜在的加害人,故应该在个体的权益维护和行动自由之间寻找平衡点。为平衡这种关系,应当以过错作为归责基础来构造一般侵权责任条款,而在无过错责任或为他人行为承担责任的情形,则必须采用具体列举的方式,以避免动辄压制个人的行动自由。是故,侵权责任法自一审稿至终审稿,大体上均由两大部分组成: 第一,有关一般侵权行为和责任承担的规定; 第二,有关特殊责任主体和特殊侵权责任的规定。不过,这种立法模式若需更好地达致其平衡任务,端赖判例和学说所形成的法教义学,而不是细密的规则构成。例如,在加害人不明的高空抛掷物致人损害问题上,侵权责任法以“连坐”的规定,偏离了自己的任务方向,以对个体行动自由之保障的否定,坚定地支持了受害人权益的维护。事实上,关于此类案件的判例,呈现迥然相异的判决理由和判决结果,其根本的分歧在于司法者对个人的行动自由和受害人权益保护的价值如何取舍。从裁判的可接受性来看,两种判决结果皆不乏支持者,只是维护受害人的权益在中国当下构成主流观念; 但从两种价值紧张的竞争关系来看,当下的主流观念并不意味着恒定不变,在当代法治成熟的国度,关注个体行动自由而否认“连坐”的判例乃是主流。可见,以因应时势的判例和学说来实现权益保护和行动自由之间的动态平衡,方能配合达成侵权责任法的立法目的。