新世纪十年中国的民法典努力
徐涤宇
【关键词】新世纪十年；民法典
【全文】
21 世纪伊始，在 1999 年合同法成就的激励下，中国民事法制在立法之路上继续高歌猛进，官方的立法目标与学者的参与愿望共同指向2010 年中国民法典的登场。一时间，关于民法典及其体系的讨论奏响学界强音，学者们在各自物权法草案建议稿的基础上推出的民法典建议稿，亦成三足鼎立之竞争格局。2002 年 12 月 23 日，全国人大法工委起草的民法草案首次提请九届全国人大常委会审议，草案凡 1200 多条，分为总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法九编。众声喧哗之际，民法草案却在审议时因许多常委对诸多法律概念的陌生这一“技术原因”而搁浅，新的法典计划是拆分草案而逐编审议通过，这意味着分步走的计划再次实施。时至今日，回首十余年的民事立法，分步走的法典计划被“碎步走”的现实所取代。不独合同法、物权法、侵权责任法，乃至酝酿中的人格权法的分项出台也是如此。由此，我们不得不反思，在为每一次的迈进欢呼时，我们真的是在接近梦想中的民法典吗?
被誉为“向中国民法典迈出关键一步”的《物权法》的出台，并非一帆风顺。令人记忆犹新的是，北大巩献田教授领衔的“违宪”指摘横空出世，导致物权立法曾一度被“叫停”，而这一切都是所谓“物权平等保护”或“一体保护”原则惹的祸。无疑，主张所有权不区分其主体身份而获得平等或一体的保护，应该是中国法治建设和权利保障在观念上的一大进步。然而，这一诉求本质上是宪法层面的，而非民法所能解决。因为，在私法领域，无救济即无权利，权利是否被平等保护取决于其救济手段的多寡，而观之民法，对权利的救济手段不因主体身份有所区别，故所谓的平等保护在民法上构成一个伪命题。例如，在国家所有权和个人所有权遭受侵犯时，其在民法上据以获得救济的，并无差别待遇: 要么是直接依据物权而产生的物上请求权( 如排除妨害) ，要么是依据转化为债权请求权性质的损害赔偿请求权或不当得利请求权。相反，在面对这些可供获得救济的法律手段时，国家所有权却因其主体虚位或权利代表者的懈怠管理、假公济私而可能得不到实际保护，而这正是其必须得到行政法( 如国有资产管理法) 或刑法之特别保护的真正原因。当然，所有这些制度安排，均须放在国家基本经济制度及其等序差别的框架之下，这就是宪法的垂直整合功能。因此，放大物权法的功能并赋予其宪法的使命，乃其不能承受之重。
