如果说，相关的批复、答复成为私放高利贷行为入罪的”依据“的话，那么一个个有罪判决似乎更能直接反应出对私放高利贷行为入罪的司法逻辑。以南京邵××、蔡××非法经营案（以下简称”南京邵××案“）为例，一审法院认定的基本事实主要为，”2007年4月，被告人邵××成立南京融龙投资管理有限责任公司，……2007年以来，被告人邵××采用无利息约定或每月2.5％的利息约定的方式与借款人签订固定格式的借款协议书，并由借款人以房产等做抵押或提供担保人，同时办理相关抵押及授权委托手续，再按4％至20％不等的月息和约定的借款期限，将利息直接从本金中扣除，余款给付借款人，但借款协议书上仍然以本金数额为借款额。通过上述方法，被告人邵××先后向丁××、王×等非法借贷315万元，收回本息计162.09万元。……“对上述事实，一审法院与”武汉涂××案“法院采用了基本相同的表述，即”邵××、蔡××违反国家规定，未经许可从事非法金融业务活动，扰乱市场秩序，情节严重，行为构成非法经营罪“。而在具体的说理部分，针对被告人本人以及辩护律师提出的不构成非法经营犯罪的辩护意见，法院进行了比较详尽的论述：（1）根据相关行政法规的规定，未取得金融产品经营许可的组织、个人向社会公众高息放贷的，可定性为非法金融机构和非法金融业务。被告人邵××所设立的融龙公司不具有经营金融产品资质，其以融龙公司为平台，个人向社会不特定公众发放贷款的行为属于非法经营金融产品业务的行为。（2）民间借贷在合理利息的前提下之所以受法律保护，在于此类贷款是一对一特定对象之间的资金借贷，不涉及不特定的社会公众。而未经批准许可的组织或个人从事金融产品的经营行为是面向不特定的社会公众，其必然扰乱正常的金融市场秩序和经济秩序，与民间借贷有着本质的区别。本案中，邵××不仅面向不特定的社会公众高息放贷，将放贷作为其常业，而且放贷时口头约定高利息并先行扣除，后以固定格式的贷款协议掩盖其收取高息之实，影响了正常的经济秩序，具有较大的社会危害性。（3）在刑法规定的非法经营罪中，虽然具体列明了非法经营的三类行为，但还根据客观需要设置了”其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为“这一兜底条款，司法解释未对”其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为“作穷尽式的罗列，其作为兜底条款既然未将非法从事金融业务活动的行为排除在外，结合案情，对两被告人的行为即可认定为”其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为“。两被告人非法从事金融业务活动历时长、次数多、数额大、社会影响恶劣，属于情节严重。[26]随后不久，南京市鼓楼区人民法院在一起涉黑案件的审判中，同样地对私放高利贷行为以非法经营罪进行了定罪处罚（以下简称”南京陈××案“），[27]法院认为，被告人陈××等人已将放贷作为其牟利生财之主业，向不特定的多个对象放贷巨额资金，约定收取明显不合理的高额利息，动辄以暴力、威胁等手段追讨债务，严重冲击了国家金融秩序，严重侵害了相关企业的生产经营，严重破坏了社会正常生活秩序，因此，其高利放贷行为已不属于正常民间借贷之范畴，应认定其构成非法经营罪。[28]同样的，无锡市也出现了一起私放高利贷行为的刑事判决（以下简称”无锡郑×案“），法院认定郑×伙同王×违反国家规定，从事非法金融业务活动，其行为已经构成非法经营罪。[29]
应当说，从”武汉涂× ×案“，到”南京邵× ×案“、”南京陈× ×案“，再到”无锡郑×案“，一个个已经生效的司法判例，不仅仅用判决书的形式去贯彻了相关的法律法规、批复答复，更用司法说理的方式告诉我们，刑事司法对私放高利贷行为惩罚的对象抑或关键并不是”高利“本身，而是”私放“行为本身是否具备”经营“的特征，换句话说，就是是否存在私放高利贷的经营行为。因为上述一个个已决案件，包括前面提到的诸如湖南、上海等地以非法经营罪办理的高利贷案件，一个共同的特征便是以公司的形式，或者是通过各种形式的广告向社会公众不特定人群进行宣传，进行高利贷的经营活动。因为就非法经营罪而言，无论是一般条款还是堵漏条款，他们涉及的犯罪行为都应当具有经营属性。如果是与经营无关的行为，自然不能认定为非法经营罪。也正因为”经营“的含义相当宽泛，从生产、流通到交换、销售，几乎所有的经济活动都有可能属于经营活动，因此，非法经营罪的适用范围在实践中存在不断被扩大的趋势。[30]上述一个个私放高利贷行为的入罪逻辑和判例，便充分展现了非法经营罪的作为”口袋罪“的强大”包容力“。实际上，非法经营罪堵漏条款已经处于失控的边缘，日益成为类似于旧《刑法》投机倒把罪这样的”口袋罪“。从非法经营罪堵漏条款包含内容日益扩大的情况看，该罪有落入投机倒把罪窠臼的危险。[31]
四、刑法内外：民间高利贷入罪的理性反思
（一）行政权、司法权对立法权的侵蚀与反动
理论界和实务界之所以不谋而合地选择用非法经营罪来规制民间高利贷行为，一方面反映了非法经营罪本身所具备的”口袋“功能，另一方面也说明了运用现有《刑法》条款去规制民间高利贷行为确实存在一定的障碍。从已有的判例来看，司法机关均是运用《刑法》第225条第（四）项所规定的”其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为“，也就是我们通常所说的”兜底条款“、”堵漏条款“等来对私放高利贷行为进行规制的。对于这样的兜底条款，学界在提出诸多批评的同时，还有针对性地提出了限制性适用的意见。即对兜底条款的理解必须联系前三项的规定，必须是性质上与前面三项非法经营行为相当的非法经营行为。[32]因此，从类比逻辑的解释角度来看，兜底条款的行为，首先，必须是经营行为。行为人有成本的投入，追求利润，以营利为目的，是一种经营行为。其次，经营行为的非法性应当仅指违反国家法律、法规有关许可制度的规定。第三，非法经营的性质必须是严重扰乱市场秩序。[33]但即便是这样严格的类比解释，也无法保证该条款的克制性。
