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双边投资协定中的自裁决条款研究

  

  目前,在双边投资协定中包含自裁决条款已成为国际投资法发展的重要趋势,一系列与阿根廷经济危机有关联的国际投资仲裁案也表明了自裁决条款的意义所在。从客观上讲,自裁决条款对保护东道国利益及维护东道国主权具有重要意义。当然,仅制订一项自裁决条款并不能完成平衡投资者与东道国的利益的全部任务,因为自裁决条款只是在特殊情况下才可能得到援引的条款,要平衡投资者与东道国利益还必须从具体的规则和原则着手。但是,无论如何,自裁决条款是掌握在东道国手中的一个“安全阀”,有了它,东道国的国家安全利益就多了一重保护。在“森普拉能源公司撤销案”中,虽然《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题未得到明确,但其对ICSID撤销委员会撤销仲裁庭的裁决仍起了重要作用。如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条被明确认定为自裁决条款,那么阿根廷的国家利益无疑会得到最大程度的保护。


  

  值得反思的是,到目前为止,在我国与其他国家缔结的双边投资协定中,除2009年《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》(以下简称《中国-东盟国家投资协议》)外,其他的双边投资协定很少涉及有此类自裁决条款。《中国-东盟国家投资协议》第17条(安全例外)规定:“本协定的任何规定不得解释为:(1)要求任何一方提供其认为如披露会违背其基本安全利益的任何信息;或(2)阻止任何一方采取其认为对保护基本安全利益所必需的任何行动……”在我国已经与129个国家缔结了双边投资协定且还在缔结新协定和修改旧协定的情况下,这些双边投资协定尤其是目前仍处于谈判过程中的中美双边投资协定是否应当包含自裁决条款以及如何制订自裁决条款是我们需要解决的问题。


  

  (一)自裁决条款的选择


  

  也许,从经济利益出发,我们应当考虑在双边投资协定中是包含还是排除自裁决条款这一问题。例如,在我国正逐步成为资本输出大国的情况下,尤其是在我国政府在海外拥有的大量主权财富基金存在遭遇东道国政府根据自裁决条款采取相关措施的情况下,我国与他国签订的双边投资协定是否应当包括自裁决条款呢?从法律上讲我国是不能完全排除自裁决条款的,因为权利与义务的平衡及公平和正义是一个条约最本质的特征。从经济上讲,虽然我国正在成为资本输出大国,但更是一个资本输入国,而美国仍然是世界上最大的资本输出国。联合国贸易和发展会议发布的《2010年世界投资报告》显示,美国的海外直接投资世界排名第一(达2480亿美元),而中国排名第六(达520亿美元)。[33]试想一下,美国海外投资的规模要远远大于我国,且美国成为主要资本输出国的历史也远远早于我国,为何美国不担心其与其他国家签订双边投资协定中存在的自裁决条款会使得其海外投资得不到充分保护呢?相反,美式双边投资协定已经发生了从包含不确定的自裁决条款到包含明确的自裁决条款的转变,这值得我们深思。


  

  在未来的双边投资协定磋商中,自裁决条款可能变得更为重要,因为出于国家安全或为确保政府对具有战略意义的部门具有更大的政府控制权,越来越多的国家正在采用或考虑采用国家安全措施来限制外国投资者在东道国投资的权利。此外,许多发展中国家继续面临着严重的经济危机的风险,甚至发达国家也不能免于此类风险。[34]最强有力的证据就是美国的次贷危机引发的经济危机至今“阴魂不散”。其实,任何国家都不能保证在其经济发展的过程中不会遇到紧急情况。在此情况下,一国不能放弃在双边投资协定中使用自裁决条款的权利。在《关于国际投资体制的公开声明》中,声明者一致认为,作为一项一般原则,国家有为了公共利益进行规制的基本权力,如果这一规制权力得到善意行使,并且是为了合法的目的,那么这一规制权力并不从属于投资者的权利。[35]对于自裁决条款被滥用的风险,回顾其他国际争端解决机构的实践,我们不难发现这种风险出现的可能性并不大。例如,在ICSID仲裁实践中,至今并没有出现东道国滥用自裁决条款的判例。此外,在GATT/世界贸易组织(WTO)争端解决中,具有自裁决性质的GATT第21条也并没有被真正适用。[36]



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