实际上，精神损害赔偿制度的调节功能也有比较法的支持。法国法精神损害赔偿类型中存在所谓“青春损失”赔偿：如果受害人是未成年人，法院有时候会判决侵权人赔偿因剥夺了受害人从事他所处年龄可以参加的游戏和各种生活乐趣活动。据说这样是为了在成年的受害人和未成年的受害人之间建立起一种平衡。[36]在日本，所谓抚慰金，现实中，不仅具有对精神上、肉体上的痛苦的抚慰的功能，而且承担着缓和对损害的具体证明的困难和提高损害赔偿总额等各种各样的功能，这些被称为抚慰金的补充性功能或调整性功能。日本法院在财产损害的证明困难的公害和药害诉讼中，把抚慰金包含在财产损害中算定赔偿额。对于抚慰金，因本来是以用金钱进行计算困难的精神性损害为对象的，所以，其金额即使不出示具体的计算材料和算定根据，法官斟酌各种情况出示认为妥当的结论就足够了。抚慰金请求权应该是对僵硬化的财产损害的赔偿额算定具有调整功能的制度，那么当抚慰金算定时，就必须斟酌对财产损害给予了多少赔偿。[37]实践中，我们也可以借鉴此种做法，利用精神损害赔偿制度对未成年受害人死亡财产损害之不足进行微调。[38]
在利用精神损害赔偿制度对未成年人死亡案件进行微调过程中，受害人的年龄是重要的考虑因素。人的成长即是社会两种生产之一的人口生产过程，从一个襁褓中的婴儿到一个独立生活的社会个体是一个社会化的过程，此过程中需要大量投入，既有物质的，也有感情的。一般来说，自然人十八岁之前是一个纯粹的消费者，只要求投入而没有产出，只能待成年才会成为一个生产者。未成年人因侵权行为致死，使父母或其他抚养人的前期投入全部化为乌有，产出的期待更不可能实现。毋庸讳言，孩子越接近成年时死亡，对父母来说伤害更甚，原因大体有三：其一，孩子越大其前期“成本”投入越多，“损失”越大，而且对扶养权利的期待更近于现实；其二，因为共同生活时间更长，与孩子情感上的联系更加紧密，因孩子逝去，感情所受打击越大；其三，孩子越大说明父母年龄越长，再次生育的机率可能越小，这种“损害”越会成为永久的遗憾。综上，岁数越大的未成年人因侵权死亡，其近亲属的经济上的损失和情感上的损害一般也要更大一些，正如二审判决所指出的那样，“尤其是二上诉人老年得女，却又失去，今后将无法再生育。因此本案中被上诉人的侵权行为及其后果对二上诉人的精神刺激是巨大的，使其遭受的精神痛苦是异常剧烈的，必须予以充分的抚慰。”目前，在司法解释坚持死亡赔偿金财产损害性质以及定型化赔偿的条件下，可以适用精神损害赔偿工具根据死者年龄对于赔偿总额作出微调。
六、结论意见
以北京市海淀区人民法院(2007)海民初字第5766号民事判决、北京市第一中级人民法院(2007)一中民终字第9064号民事判决对案件事实的认定与法理的阐释为基础，我们认为侵权死亡精神损害赔偿数额算定既具有精神损害赔偿的一般共性问题，也有特殊问题。通过研究讨论，我们尝试提出以下结论和建议：
1．侵权死亡精神损害赔偿权利人的范围是各国侵权法中的重要问题，从该问题可以透视精神损害赔偿的制度功能，这是我们研究数额算定的前提。在侵权死亡案件中，就死亡而产生的精神损害赔偿请求权而言，死者无任何法律上的主体地位。其死亡，不过是引起近亲属精神损害赔偿请求权的一个法律事实。精神损害赔偿是近亲属固有权利，因为其亲人去世近亲属感受有精神上的痛苦，精神损害赔偿制度具有填补、抚慰与惩戒功能，惩戒功能是辅助性的，这是我们确定数额的前提条件。
2．侵权死亡精神损害赔偿具体数额之确定，与死亡赔偿金的确定不同。死亡赔偿金乃财产性质赔偿，目的在于维持近亲属一定的物质生活水平不降低，其数额受直接受害人原有收入水平和身份的影响，城乡二元“同命不同价”的赔偿标准具有合理性。而精神损害赔偿制度应体现“同命同价”，我们只能推定因受害人受到侵权死亡，其近亲属的精神损害大体相当。在赔偿上应当构建“全民大体相当的赔偿数额”，当前10万元的侵权死亡精神损害赔偿数额是恰当的，而且不因近亲属人数多少而有所变化。
3．在坚持侵权死亡精神损害赔偿“全民大体相当的赔偿数额”基础上，尚有其他因素的参酌：（1）地区经济发展水平、加害人的过错、“精神打击”损害赔偿、赔偿义务人自然人或法人的身份应当被考虑，对数额的最终算定产生影响；（3）侵权人经济能力和获利情况、侵权人承担刑事责任情况、直接受害人生前遭受的精神痛苦原则上与最终数额无关。侵权死亡精神损害赔偿数额是确定性（“全民大体相当的赔偿数额”）与不确定性（其他考量因素）的统一，其中前者仍然是主要的。
4．在我国，未成年人特殊问题成为“问题”，原因在于“被扶养人生活费”这一赔偿项目上。为了在成年受害人和未成年受害人之间保持赔偿金额的相对平衡，应当发挥精神损害赔偿制度的调节功能。在司法解释坚持死亡赔偿金财产损害性质和定型化赔偿的条件下，可以适用精神损害赔偿制度根据死者年龄对于近亲属的损失进行适当调整。
【作者简介】
张新宝，中国人民大学法学院教授。郭明龙，单位为大连海事大学法学院。
【注释】曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第409-410页。
参见北京市海淀区人民法院(2007)海民初字第5766号民事判决、北京市第一中级人民法院(2007)一中民终字第9064号民事判决。
关于这一学说的介绍，参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第201页。
法释〔2003〕20号第18条第2款规定：“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”就请求死亡的精神损害赔偿而言，并不存在死者“已经向人民法院起诉”的情形。
参见关今华：《精神损害的认定与赔偿》，人民法院出版社1996年版，第161页以下。
参见杨立新：《精神损害赔偿——以最高人民法院精神损害赔偿司法解释为中心》，人民法院出版社2004年版，第167页以下。
胡平：《精神损害赔偿制度研究》，中国政法大学出版社2003年版，第272-273页。
克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第215页。
罗丽：《日本的抚慰金赔偿制度》，载《外国法译评》2000年第1期。
参见李薇：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，法律出版社1997年版，第191页以下。
参见胡平：《精神损害赔偿制度研究》，中国政法大学出版社2003年版，第274页。
参见法释20号第17、18、29条。
在死亡赔偿金的地点标准确定上，法释20号确定为受诉法院所在地，另外规定赔偿权利人可以通过证明其住所地或经常居住地标准更高从而适用后者。笔者认为，赔偿权利人住所地或经常居住地标准应当成为死亡赔偿金确定的一般地点标准，因为死亡赔偿金的目的在于通过对“逸失利益”填补为近亲属（被扶养人）提供一定的物质生活水平，受诉法院所在地标准显然忽视了“维持一定物质生活水平说”中的真正权利人是近亲属。
《
最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》
（民他字第25号），2006年4月3日函复云南省高院，2006年5月27日最高人民法院民一庭印发该复函予全国各地高级法院，供参照适用。
以上统计数据来源温家宝：《十一届全国人大一次会议所作的政府工作报告》以及上海统计局、北京统计局网站。
参见于敏：《日本侵权行为法》（第二版），法律出版社2006年版，第410页。
克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第215页。
目前学界在确定精神损害赔偿时，依然存在明显的认识分歧，部分学者虽然认为需要赔偿因死亡而对近亲属产生的精神痛苦，但在具体计算损害数额时，却将赔偿的标的转移为“死者未能享受的余生”，例如杨立新教授在其《侵权责任法》草案第175条做了“死亡抚慰金的数额”，“根据受害人死亡之日的年龄和当年国家人口平均预期寿命的差额计算，但最高不得超过三十年，最低不得少于五年”，参见杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及立法理由和立法例》，法律出版社2007年版，第329页，这种貌似与国外关于“loss of life”理论相近的赔偿，其实是对赔偿对象的理解错误。死者年龄的大小与近亲属精神痛苦的程度之间，无法得出相关的比例关系。
王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第260页。
参见阿拉斯泰尔.马里斯，肯.奥里芬特：《侵权法》（影印本），法律出版社2003年版，第30-45页。
参见王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第216页；阿拉斯泰尔.马里斯，肯.奥里芬特：《侵权法》（影印本），法律出版社2003年版，第30页。
详细论述参见张新宝、高燕竹：“英美法上‘精神打击’损害赔偿制度及其借鉴”，《法商研究》2007年第5期。
阿拉斯泰尔.马里斯、肯·奥里芬特：《侵权法》（英文影印本），法律出版社2003年版，第30页。
参见王利明：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第692页。
参见关今华：《精神损害赔偿数额评定问题五论》，载《中国法学》2001年第5期。
《美国侵权行为法重述（第二次）》第46条第（2）项规定，因被告故意、恶意、鲁莽弃置他人权利于不顾之极端无礼行为，得给予惩罚性赔偿。该惩罚性赔偿大体相当于精神损害赔偿。
Vergewaltigung - BGH 16.1.96 NJW 1996, 1591 (unter Bezug auf BGH 29.11.94 NJW 1995, 781 = BGHZ 128, 117 - Sparkassenüberfall):Die strafrechtliche Sanktion ist getrennt zu sehen von der zivilrechtlichen Ausgleichsfunktion und der persönlichen Genugtuung des Geschädigten. Daher war die Minderung mit dieser Begründung unrichtig.
Rex Trailer Co. v. United States, 350 U.S.148(1956).
Browning-Ferris Industries v. Kelco Disposal, Inc., 492 U.S.257(1989).
张新宝：《中国民法典.侵权行为法编草案建议稿》理由概说，http://bbs.gaotang.com/dispbbs.asp?boardid=23&id=7408
中文中的“生前”是不能从字面上理解的，其含义与其字面恰恰相反：不是“出生之前”而是“死亡之前”或者说“死亡发生之前”。本用语折射出民族心理中对于死亡的忌讳，应当属于约定俗成。
Mich. Comp. Laws Ann. x 600. 2922(6) (West 1992).
在日本裁判实务中，无论是对受害人精神损害赔偿请求权的继承，还是近亲属固有请求权的享有，最终赔偿结果没有可证明的差距。参见于敏：《日本侵权行为法》（第二版），法律出版社2006年版，第410页。
参见《
中华人民共和国未成年人保护法》（1991年9月4日通过，2006年12月29日修改，2007年6月1日实施）第
2条规定。
关于损害的“利益说（差额说）”和“组织说”的介绍和评价可参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第118-129页。
Yvonne Lambert-Faivre, Droit du dommage coporel. Systèmes d’indemnisation, op. cit., n°143, p.221.
参见于敏：《日本侵权行为法》（第二版），法律出版社2006年版，第402、401、372页。
实践中，对于某些成年受害人死亡后近亲属不能获赔扶养费也可以借助这一制度，如二十岁左右的受害人尚未婚育，父母正值中年，既没有未成年人需要该青年抚养，也没有老人需要赡养，但其父母很快就要进入老年期，这种扶养的丧失是必然的。
