建议裁判者认真研究商人的商业逻辑、商业思维与赢利模式。距离产生美,距离也产生误解。为更好地弘扬意思自治精神,裁判者除继续保持严谨、合规和风险的思维方式,还要学会像商人那样思考,树立创新、务实、成本的思维方式。裁判者像商人那样思考,并非学习奸诈商人重利轻义的阴谋诡计,而要模拟和掌握诚信商人求效务实的商业智慧和盈利模式,把握理性商人的思维脉络和商业逻辑。原因很简单,倘若裁判者无法把握系争法律关系的商业架构和真实画面,就很难探究复杂商事现象背后隐藏的商业逻辑与商业思维。
怎么看
裁判权的能动性、谦抑性与中立性
保持裁判权的能动性、谦抑性与中立性是建设服务型裁判机构、确保裁判者公正高效裁判商事案件的前提。但在我国当前的商事案件裁判实践中,无论是法院还是仲裁机构,都不同程度地存在着偏离裁判权的能动性、谦抑性与中立性的现象。有些裁判机构消极无为,对于某些案件拒绝立案或裁判。有些裁判机构未能充分尊重裁判权的谦抑性,滥用自由裁量权,甚至简单粗暴地以司法判断否定和取代商人们公平合理的商事判断。有些裁判机构对中立性的要求认识不深刻。这些现象亟待正视和纠正。
就裁判权的能动性而言,裁判者应当把商事争讼的双方当事人视为裁判机构的顾客和消费者。市场会失灵,政府也会失灵。但法院和仲裁机构不能失灵。在意思自治机制失灵后,法院和仲裁机构应当有所作为。
首先,裁判机构要善用自由裁量权。为避免商事立法规定过于僵硬、避免当前立法条款束缚未来的商事活动创新,商事立法文件大量使用诸如“滥用”、“公平”、“合理”、“必要”和“不正当”之类的模糊语词和不确定性概念,以授予裁判者自由裁量权。因此,裁判者应当善用自由裁量权,敬畏自由裁量权,不得滥用自由裁量权,以图私利。
其次,裁判者应当创新调解方式,增长调解智慧,提高调解成功率。调解活动的实质是在纠纷解决阶段重新赋予双方当事人契约自由。调解活动使得契约自由精神在调解阶段复活。进入调解阶段的双方当事人在法官的引导和协助下,既可协商变更争议项下的权利义务安排,也可排除和变更法律法规中的倡导性规定和默示条款,还可对尚未产生争议的利益关系作出标本兼治的契约安排。
其三,裁判者要善用裁判建议制度,从判例中萃取相应的“法律营养素”,并及时奉献给社会。裁判者要除了公判裁判个案之外,还应及时就商事活动中的潜在法律风险向当事人和第三人提出司法和仲裁建议,并向社会发布法律风险警示。例如,法院可以向当事人传递“程序严谨、内容合法”的公司治理箴言,可以建议公司完善公司良治的制度设计,增加预防公司僵局的章程条款;可以建议银行如何审慎地对担保公司的决议的真实性与合法性进行尽职调查;还可以针对立法漏洞和监管漏洞及时向立法机关和监管机关提出司法建议。