就举证责任而言,商人应当在商事争讼裁判过程中就自己营业范围内的商事活动承担较高程度的举证责任。这是由于,就其营业范围内的商事活动而言,商人与无论是与非商人(消费者、劳动者、侵权行为受害人)相比,还是与该营业范围之外的商人相比,往往处于信息占有的优势地位。“从南京到北京,买的不如卖的精”的谚语即其真实写照。这就要求裁判者秉于实质正义与程序正义相结合的理念,大胆突破“谁主张、谁举证”的传统证据规则。首先,裁判者对处于信息优势地位的商人,坚决贯彻举证责任倒置规则。其次,裁判者应根据实质平等原则,善用举证责任分配规则,责令信息优势占有者承担较重的举证责任,而不能机械地适用“谁主张、谁举证”的规则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定,在法律没有具体规定,依该规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,法院可根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。这条规定对于法院强化信息优势占有者的举证责任、实现信息占有的民主化、公平化具有积极作用。
怎么看
裁判机构应充分尊重商人的意思自治
意思自治是商法的灵魂,是市场经济富有活力的秘笈,也是裁判者迷航时的指南针。根据意思自治精神,裁判者不仅要尊重商人的自治行为,也要商事关系各方当事人基于意思自治精神达成的契约或契约型安排。凡是不违反强行性法律规定、诚实信用原则和公序良俗原则,不损害社会公共利益的商事行为均属有效。
笔者认为,在裁判者面对两种同等重要的价值(同样是效率价值、同样是公平价值)冲突而困惑、甚至迷失航线时,只能相信意思自治的北斗星。要坚决贯彻契约自由、疑罪从无、法无禁止皆可为的裁判理念,原则上推定商事行为有效。例如,房地产公司的股权转让纯属自由,即使存在节税的主观愿望和客观效果,也不能将其视为规避强制性法律规定的无效行为。隐名股东与显名股东之间签署的股权信托协议或委托协议原则上合法有效,但在违反强制性规定的情况下(如公务员担任会计师事务所有限责任公司的股东),该协议无效。
根据法无禁止即可为的意思自治理念,现代法治对各种商事行为应采取有效推定的态度。正因如此,笔者认为,法院和仲裁机构不宜受理当事人提起的确认某商事行为(如股东会决议或者合同)有效的案件。系争行为既可解释为有效行为,也可解释为无效行为的,尽量解释为有效行为。系争行为既可解释为无效行为,也可解释为可撤销行为的,尽量解释为可撤销行为。