将“行政参与”的程序理念导入行政决策,则可将行政决策视为行政主体与行政相对人之间信息交流与沟通的过程。“这种反复沟通和交流,可以将行政意志融化为相对人意志,也可以将相对人意志吸收到行政意志中,从而使行政法关系真正具有双方性,使相对人真正成为行政法关系的主体。”{3}(P.215-247;212)另外,行政相对人参与到行政决策的过程中,行政决策也就更能为其所信服,据此作出的行政决定更容易为其所接受,因为“一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束”{11}(P.17)。
2.行政公开
行政公开是指行政机关的一切行政活动除涉及国家安全或国家秘密并由法律规定不得公开的以外,一律公开。“没有公开则无所谓正义”{12}(P.48),“公开原则是制止自由裁量权专横行使最有效的武器”{13}(P.975)。正是现代行政程序中的“行政公开”理念和制度才使原本封闭的行政权运行过程变得开放和透明,为公民权利与其他公权力制约行政权的恣意提供了制度入口。同时,“行政公开”与“行政参与”的程序理念是紧密联系的。“如果说参与原则是让相对人实现‘为’的权利的话,公开原则则是满足相对人‘知’的权利。‘知’是‘为’的前提,‘为’是‘知’的目的。”{9}
现代法治国家的行政决策强调决策过程的公开化与参与性,并推崇行政主体与行政相对人双方的积极合作。“合作是一个过程”{14}(P.67)。从行政过程的视角来看,“行政公开”也应是“过程的公开”。也就是说,行政公开不应仅仅停留在最终决策结果公开的层面上,而应作为行政决策程序的核心理念贯穿于行政决策运行过程的始终。从决策开始的职权依据到决策过程中收集到的重大信息以及最终的决策结果,从相对人在行政决策中享有的程序性权利到事后的可能救济途径,都要予以公开,使相关的利害关系人获得关切自身利益的信息。当然,与行政决策各个运行阶段具有不同的特性相对应,对存在于行政决策各个阶段中的“行政公开”程序理念的实现程度与制度建构不应采取“一刀切”的方式,而应区别对待,采取不同的公开方式、公开范围、公开对象和救济途径。同时,对于行政机关在行政决策过程中掌握的国家秘密、商业秘密和个人隐私等,从维护国家利益和保障相对人权益出发,按照法律规定不公开或由行政机关裁量不公开。
从行政决策实践来看,确定信息公开例外情形非常重要。美国《信息自由法》将政府的内部联系作为信息公开的例外情形。其中,讨论程序特权(deliberativeprocessprivilege)是适用最为广泛的豁免情形,包括“行政机关在做决定以前讨论过程中的各种观点、意见、建议等一系列文件”{13}(P.990-991)。“讨论程序特权的目的在于保护政府决策过程的完整性,鼓励政府官员之间的互相讨论,并防止在决定作出以前不成熟地予以公布。”{15}当然,这一例外保护行政决策过程,但并不适用于与决策过程有关的纯事实信息,只是事实信息与决策过程信息的界限有时很难把握。尽管如此,对于较为明确的事实信息,行政机关有公开的义务,这是毋庸置疑的。另外,虽然说对于具有阶段性和不确定性的各种观点、意见、方案等主观性的决策前的信息一般不予公开,但决策一旦作出,公众则有权了解整个决策的过程。