对此,笔者认为应根据行政决策瑕疵的性质进行分别判断。行政决策的瑕疵可分为实体上的瑕疵和程序上的瑕疵。前者如决策主体无权限等,后者如形式性程序步骤未遵守、相对人程序性权利未获保障等。对于存在实体瑕疵的行政决策,因为“其实体上的瑕疵构成据此进行的行政行为的违法事由”{6}(P.134-135;178),所以在这种情况下可以断定行政决定存在瑕疵。
至于行政决策存在的程序瑕疵对行政决定的影响则不可一概而论。事实上,行政决策所适用程序的类型和正式程度在很大程度上取决于其所服务的后续行政决定的类型。因此,笔者主张,只有在行政决定程序存在重大瑕疵或违反公序良俗,进而与后续行政决定的法性质相背离的情况下,才可认定据此行政决策作出的行政决定存在瑕疵。对于行政决策中一般性的程序性瑕疵可以通过瑕疵的治愈或转换等手段予以补正,以确保一定的行政效率。
四、参与与公开:行政决策的程序法规制
与现代法治理念相一致,对行政决策同样需要确立实体与程序二元化的规制模式,才能确保其运行过程的正当性。而且,行政程序在现代行政活动中有其自身特有的价值,而不仅仅囿于工具主义的意义。可以说“程序不是次要的事情,随着政府权力持续不断的增长,只有依靠程序公正,权力才可能变得让人能容忍”{7}(94),“所谓的依法行政是指以行政程序法行政,离开行政程序法无以言依法行政”{8}。同时,“‘行政过程论’在行政程序方面对‘法治主义’作了进一步的发展,其力图修正以自由主义为基础的行政法学理论中的国家和社会、行政主体和私人的二元对立前提,尝试着通过行政程序的调节作用使行政活动成为国家诸机关、利害关系人、一般居民等具有各自立场的人之间达成合意的一种统合性过程”。[4]无疑,行政程序理念与制度在行政决策中的导入,会使对于行政决策的考量更具动态性,更加关注相对人在行政决策过程中的地位和利益诉求。
(一)行政决策程序的核心理念
现代行政程序蕴含着由参与原则、公开原则、合理性原则、效率原则等所构成的理念体系。这些理念对行政程序在具体行政领域的运行和相关制度的建构起着根本性的指导作用,同时,不同的程序理念在不同的行政领域所发挥作用的程度也各不相同。针对行政决策的制度机理,笔者认为,可以将“行政参与”与“行政公开”作为其运行程序的核心理念予以定位。
1.行政参与
行政参与是指“受行政权力运行结果影响的利害关系人有权参与行政权力的运行过程,表达自己的意见,并对行政权力运行结果的形成发挥有效作用”{9}。行政参与直接渊源于“自然正义”中的公平听证规则,并在行政权力急剧扩张的当代社会作为公民参政权的重要部分而备受推崇。“行政过程中私人的参加之所以应被重视,是因为现代议会民主的形骸化,只有在综合性的社会统合过程之中才能获得行政的民主正当性。”[5]
“面对转型、变化发展中的社会,行政事务并不是在行政机关与公民对立或者竞争冲突的境况中作出的,它需要双方的合作,需要公民的参与。没有公民的参与,行政不仅与民主的要求相背离,而且会使行政任务难以实现、使行政法的实施和行政决定的推行得不到公民的支持与配合,其效力将会大打折扣甚至于被否定。”{10}在行政决策中,完全由行政机关运用自身资源单方面地完成行政任务的模式是无法想像的,只有当事人积极参与行政决策的过程,所获得的信息才会全面、真实。从这个角度来说,当事人参与应是行政主体进行行政决策时的内在诉求。