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论格式免责条款的效力层次

论格式免责条款的效力层次



——兼谈《合同法》及其司法解释之间的矛盾及其协调

周清林


【摘要】格式免责条款效力如何,合同法及其司法解释都有明确的规定。不过,这些规定之间大都相互冲突,矛盾重重。为了化解矛盾,有必要先区分格式条款提供方是否违反说明或提请注意义务。违反者应视为没有订入合同,若没有违反,则应区分4种不同情况而对效力进行规定。唯有如此,才能在格式免责条款上达成自由与公平的平衡。
【关键词】格式免责条款;自由;公平;效力层次
【全文】
  

  自格式条款规定于《合同法》以来[1],学界和实务界对之尽是批评之言而鲜有赞美之意。[2]为此,最高人民法院作出了司法解释,希望给逻辑相互矛盾的《合同法》第39条和第40条(以下分别简称39条和40条)指明一条适用上的道路。[3]本来,在最高人民法院司法解释作出以前,只存在《合同法》39条和40条之间的矛盾,可在司法解释做出以后,法条与司法解释以及司法解释之间又呈现出了冲突。于是,在我国规定格式条款的《合同法》及其司法解释之间存在以下三层矛盾:第一,《合同法》39条和40条之间的矛盾。若从字面理解,39条规定了提供方提请注意和说明免除与限制责任的义务,可40条无条件地认定这些条款一概无效,自然39条之义务毫无意义;第二,司法解释第9条规定违反提示和说明义务的他方当事人享有撤销权,而第10条却规定违反上述义务且落入《合同法》第40条的5种情形时无效。显然,司法解释第9条和第10条之间在效力种类的规定上存在严重冲突;第三,司法解释与合同法规定之间存在激烈冲突。司法解释第9条规定违反《合同法》第39条规定者可撤销,但《合同法》第40条规定的却是无效,即使按照司法解释第10条这些情形的无效也必须附加违反39条之条件,因此司法解释与合同法的规定实则大相径庭。鉴于上述三层冲突与矛盾的存在无论在课堂教学、实践处理和理论研究上都将产生巨大分歧并引发严重问题,因此,有必要将整个格式条款法律规制体系条理化,从而尽量减少理论和实践上的矛盾,最大限度地避免有法却无从可依的境地。本文正是基于此而展开。


  

  一、格式条款与合理的不公平


  

  从《拿破仑法典》在第1134条规定“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”以来,合同自由原则便确立了它在近代合同法中的基础地位{1}。随着工业化的推进,批量生产和销售在市场中占有越来越大的份量。为了减少交易成本,基于对批量销售中合同模本的探索与总结,在现实中便出现了诸多由一方提供已经拟定好条款的契约,另一方不再具体参与单个条款的协商与制定,只具有附和与否的权利。[4]如今,标准化的格式合同已成为了合同法的主要问题之一,因为在标准化合同下,尽管需要双方当事人签字盖章,名义上似乃合意的结果,事实上非提供方往往没有就格式条款提出自己见解的真正自由。此时,持契约自由乃合同法根本的人会疑问:格式条款是契约自由的体现还是对契约自由的妨碍。目睹了法人制度和垄断的日益兴盛之后,格式条款的普遍运用更加使人深信不疑:它就是契约自由的敌人。[5]问题是,作为社会发展必然产物的格式条款,正如弗里德曼教授所总结的,其存在的合理性至少有以下两点支撑:降低起草合同的成本和减少雇员欺骗雇主的风险{2}。正因如此,以往契约中的特殊作法通过制度迅速转变为标准化文本,其结果当然是节约了信息成本和再协商成本{3}。然而,尽管它在效率上产生的价值无与伦比,但从追求公平作为第一价值的法律而言,格式条款会否违背公平原则,似乎已不是一个问题。且看《欧盟债务条例与指令全集》“不公平条款”的第二种情形:“如果一个合同条款是事先起草的,而且消费者不能影响该条款的实质内容,则总是被视为没有经过逐一协商,特别是对于事先拟定的标准合同。”{4}实践中,更能引人反感的是阿狄亚教授所讲的“标准格式合同一个极其普遍和令人讨厌的特征是免责条款的存在”{5}。不过,格式条款在世界的通行却是无需质疑的事实。因此,从源头上取消格式条款从而消除不公平情形实不可能,惟一的办法就是如何达成合理的不公平。对于规制格式条款的法律而言,合理的不公平正是其奋斗的目标。而要让格式条款本身的不公平成为合理,必然要以本来的公平作为坐标。



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