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是君主喜好还是元首决定具有法律效力

  

  3.G.H.萨拜因(1800-1961)。他把乌尔比安的片段译作“他(指君主—徐国栋按)所喜爱的都具有法律效力”。一方面,他认为此语是皇帝立法权的依据,因为是君权民授;另一方面,他又认为这种授权是永久性的,因而其喜好就成为法律{6}。在后者的范围内,萨拜因滥用了乌尔比安的文本。


  

  4.阿列克斯·托克维尔(1805-1859)。他认为,罗马法曾处处使公民社会臻于完善,又到处力求毁坏政治社会,因为罗马法是一个非常文明然而非常奴化的民族的作品{7}。此语也未提到乌尔比安的片段,但其“罗马法为私法的巨人,公法的矮子”的判断显然基于对此等片段的误读做出。


  

  但与程汉大教授和我的学生的宣告相反,有更多的人对Quod principi placuit, legis habet vigorem一语持与我相同或相近的理解,略举数例如下:


  

  1.索尔兹伯里的约翰(约1115-1180)。斯人为英国政治学家,他于1159年写成的《论政府原理》在整个西方被认为是有关政府本质问题的最权威着作,他主张君权应受控制{8}。为此,他“……引用了优士丁尼《学说汇纂》中一段关于由罗马人民把权力交给皇帝的着名的话,并且论证说,君主因而是人民的代表或‘代理人’。”{8}347显然,约翰引用的就是乌尔比安的文本,他从中看到的并非君权无限说,而是君权民授说。这当然是正确的理解。


  

  2.布拉克顿(1210-1268)。这位英国公法传统的开创者之一把乌尔比安的片段解释为国王除了依法行事外不能做任何事情,他可以立法改变法律的事实与这一原则并不冲突,因为已依法授予他立法权{9}。他认为,并非依国王意志决定的任何事情都有法律效力,只有经他的权贵同伴的建议,在审慎考虑和讨论后,由国王授权正当地确立的事情才是如此{9}{10}。


  

  3.巴托鲁斯(1314-1357)。他对乌尔比安片段的理解是:百姓一般总是把他们的主权的行使权授予选举产生的统治者或行政长官群体,但政府不能制定任何与全体百姓一致同意的规章制度相悖的规章制度,未经百姓的授权,则不能为任何立法{11}{12}。


  

  4.麦基文(C. H. Maellwain,1871-1968)。前文已述,程汉大教授引用的他对乌尔比安片段的分析是本文写作的缘由,但他在本文中不作为对此等文本的滥用者出现而作为运用者出现,实在因为程汉大教授滥用了他的论述。在其《古今宪政》一书中,麦基文首先表示自己在研读宪政史的过程中,为罗马共和宪法的影响和意义打动{10}34。其次,他认为,罗马宪政的真正本质在于这一古老且深刻的原则:人民,只有整个人民才是法律权力的最终渊源。支撑罗马国家的根本学说及真正的指导精神,是宪政主义,而非专制主义。即使在公元6世纪,优士丁尼的委托人也不能从法律渊源中抹掉该宪政主义{10}46。所以,在他看来,罗马法学核心的政治原则,不像人们常说的那样是君主专制主义,而是这样的学说:人民是国家全部合法政治权力的最终来源{10}50。但麦基文是自相矛盾的,他在其小册子的第三部分讲了上述赞扬罗马宪政的话,到了第四部分,他就开始说罗马专制主义了,他在比较了优士丁尼的蓝本quod principi placuit, legis habet vig-orem, cum lege regia, quae de imperio eius lata est,populus ei et in eum omne suum imperium et potesta-tem concessit与布拉克顿在其拉丁文着作《英格兰的法律与习惯》中对优士丁尼上述句子的改写版nee obstat quod dicitur quod principi placet legis ha-bet vigorem, quia sequitur in fine legis cum lege regiaquae de imperio eius lata est[4]后,认为优士丁尼说的是“君主意志具有法律效力,因为人民用王权法把全部权力都授予了国王”,而布拉克顿说的是“君主意志依据已制定的王权法具有法律效力”。由于前者的理由是“因为人民用王权法把全部权力都授予了国王”(Cum lege regia, quae de imperio eius la-ta est, populus ei et in eum omne suum imperium etpotestatem concessit),后者的理由是“依据已制定的王权法”(cum lege regia quae de imperio eius lataest ),因此,优士丁尼的话是专制主义的,布拉克顿的话是宪政主义的{10}59。但麦基文遇到了克星,白里安·提尔内(Brian Tierney)认为他的这一分析错了,原因很简单,麦基文没有认真地读布拉克顿的文本才这么说,因为布拉克顿的文本与优士丁尼的文本一样,是抄后者,两者间没有麦基文想象的区别{9}297。读者读了两者的译文后不难得出这样的结论。令人扼腕叹息的是,麦基文的流毒如此之广的英国宪政优越论的基础竟如此脆弱,脆弱到基于错误以及由于消除错误产生的虚无,但它还使一些崇拜者继续受害!顺便指出,麦基文的错误还在于:认定乌尔比安的文本讲到的元首的权力不包括审判权{10}71,实际上,该文本本身中有的“审理”,就是指元首的审判立法。


  

  不幸的是,麦基文批驳的认为罗马非宪政的观点以及他自相矛盾的言论中不利于罗马宪政说的部分,借助于他的名着《古今宪政》,容易被人当作麦基文本人的观点。


  

  5.约翰·M·凯利(John M. Kelly, 1931-1991)。他把乌尔比安的片段译为“皇帝的决定具有法律的效力”,认为乌尔比安对这一片段的解释在本质上是民主主义的,表明了官方感到有必要以人民意志来解释自己权力的心理{13}。


  

  6.佩里·安德森(Perry Anderson,1938-)。他把乌尔比安的文本译作“君主的意愿具有法律的效力”,认为它代表了中央集权制,而这种体制是文艺复兴时期全体西方君主们梦寐以求的政体理想{14}。因为君主们借助它可以摆脱教会和封建贵族的约束,一展自己的抱负。


  

  (三)对乌尔比安短语的不同翻译


  

  与对乌尔比安短语的不同理解相关,产生了对这一短语的不同翻译。歧异的原因有二。其一,其中的关键词Placere具有歧义性。上述拉丁短语中的Placuit一词为placere的直陈式过去未完成时主动态第三人称,有“喜欢”、“认为好”、“被批准”、“决定”的意思{15}。如果不考虑上下文,以“喜欢”或“决定”翻译此词,都不为错。其二,对上述拉丁短语的翻译具有很大的解释性,译者基于自己的考虑经常故意按自己的愿望翻译这一短语。所以,在各种语言中,对于同一短语产生不同的译法,也就并不奇怪了。下文将考察几种语言中对这一短语的分歧译法。



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