以上这些原因足以说明我国的级别管辖只具有一定程度的专属性。我国有学者提出可以借鉴其他大陆法系国家和地区事物管辖的规定,实现我国的级别管辖向事物管辖的回归,即将第一审案件的管辖权限定在基层法院与中级法院之间进行分配{19}。这应该是完善我国审级制度的一个重要方向,也有利于发挥事物专属管辖的作用。
(四)专属管辖与专门管辖的定位不清
专门管辖是指某些特定类型的案件,只能有专门法院行使管辖权的制度。从概念界定上可以看出,专门管辖与专属管辖有类似之处,类似于德国诉讼途径的专属管辖。但与德国专门法院的设置独立于普通法院体系不同,我国的专门法院与普通法院体系直接相衔接。故笔者赞同学者黄川的观点,“专门管辖实为一种事物管辖,即以案件性质不同而确定不同的管辖法院,例如我国的海事法院主要管辖海事、海商案件”{20}。之所以设立专门管辖是基于特定类型的案件专业性强,一般法院限于法官的业务知识局限,组织审理有困难,设立专门法院组织审理有利于集中力量审理对口案件。基于现行立法对专门法院管辖的案件范围进行了明确的界定,普通法院不能受理应当由专门法院管辖的案件。违反专门管辖的,人民法院应当认定为《民事诉讼法》第179条第1款第7项规定的“管辖错误”,即作为再审事由之一。[10]这就凸显了专门管辖的强制性与排他性。
下面以海事法院为例,对专门管辖与专属管辖的关系作进一步探讨。我国《民事诉讼法》第34条第2项规定:“因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖”。我国《海事诉讼特别程序法》第7条规定的三类专属海事法院管辖的案件中,第一类就是“因沿海港口作业纠纷提起的诉讼,由港口所在地海事法院管辖”。二者实际上属于重复建设。既然1999年《海事诉讼特别程序法》已经对港口作业纠纷有专属管辖的规定,《民事诉讼法》修订时完全可以将第34条第2项删除。
综上,以大陆法系国家和地区广义的专属管辖概念为划分依据,我国的专门管辖相当于一种事物专属管辖,而专门管辖中的专属管辖规定既是地域专属管辖,又是事物专属管辖。
(五)专属管辖与协议管辖的协调不足
根据管辖是由法律强制性规定还是允许当事人协议变更为标准,可以将管辖分为专属管辖和协议管辖。与狭义的专属管辖概念相对应,我国协议管辖的范围非常受限,且对国内案件与涉外案件作了不同的规定。国内协议管辖仅限于合同纠纷案件,且只能在法律规定的五类法院之中进行选择,不承认默示协议管辖。涉外协议管辖的案件范围还包括其他财产权益纠纷,可选法院范围扩大至有争议有实际联系地点的法院,明确承认应诉管辖。关于要扩大协议管辖的适用范围,学界基本达成共识。但具体如何扩大,主要有两种观点,一是适用于所有的财产权益纠纷案件{21},二是适用于专属管辖之外的所有民事案件{22}。这实际上涉及协议管辖与专属管辖能否全面对接的问题。
有学者提出“在目前阶段,完全适用专属管辖作为协议管辖的边界,是有困难的”,“原因在于目前的专属管辖案件范围不明确”{22}85。言下之意,如果把专属管辖的案件范围整理清楚,完全可以专属管辖作为协议管辖的边界。笔者赞同将专属管辖与协议管辖的范围进行衔接,建议参照大陆法系国家和地区广义专属管辖的规定来明确我国专属管辖的种类与案件,并在此基础上规定协议管辖。由于大陆法系国家和地区的人身关系纠纷基本划入专属管辖的范围,在此种情形下,上述两种扩大适用的观点几乎没有分歧。
三、案件范围:限制与扩张
“是否规定专属管辖,应当从公共利益出发,如果立法规定的专属管辖适用的范围过大或者过小都不符合专属管辖制度的本旨,或者会对当事人造成重大不公,或者不利于公共利益的保护。” {1}59案件范围的限制与扩张是专属管辖立法修改的焦点问题。
(一)我国专属管辖范围的限制
纵览大陆法系国家和地区的专属管辖规定,其设立主旨在于保护公益。基于此标准考察我国《民事诉讼法》中的专属管辖规定,不难发现如下问题:
1.我国《民事诉讼法》第34条第1项规定所有不动产纠纷均适用不动产所在地专属管辖是否合适?
不动产纠纷不是一个独立的案由,一般理解应当既包括涉及不动产的物权纠纷,又包括涉及不动产的债权纠纷。依据2008年最高人民法院发布的《民事案件案由规定》,可能涉及不动产物权纠纷的案由包括:离婚后财产纠纷、分家析产纠纷、(房屋)遗赠纠纷、不动产登记纠纷、(不动产)物权保护纠纷、(不动产)所有权纠纷、(不动产)相邻关系纠纷、土地承包经营权纠纷、建设用地使用权纠纷、宅基地使用权纠纷、地役权纠纷、担保物权纠纷(如在建建筑物抵押权纠纷)以及占有保护纠纷等;涉及不动产债权纠纷的案由包括房屋买卖合同纠纷、房地产开发经营合同纠纷、(房屋)赠与合同纠纷、(房屋)借用合同纠纷、(房屋、土地等)租赁合同纠纷、(房屋)建设工程合同纠纷、(房屋)典当纠纷、农村土地承包合同纠纷、房地产咨询纠纷、房地产价格评估纠纷、(房屋)财产损害赔偿纠纷等。如此众多的涉及不动产的纠纷案件,如果一刀切的适用不动产所在地专属管辖,不免造成了专属管辖的泛滥,违背了保护公益的初衷。