针对萨维尼反对编纂法典的观点,奥斯丁又作了值得注意的两点补充:(1)他反对制订法典是因为法典没有足够的司法解释体系,他坚持认为应该分阶段性、逐步地对法典的内容做出规定,司法适用的结果应该与法典的解释一致。(2)他尤其反对法国民法典的制定,因为法国民法典不是对现存法律作出的补充,而是一种创造。根据法典应该自足的观点,以所有现存的法律去解释新出现的问题会产生很大的困难,通过这种方式制定法规也是不可行的。在废除法规以前对现存的有关法律调查了解是必要的,否则就会出现把法典条款当作是一种宣言来看待的情形,这是费尔德法典的主要缺陷。假定在每一点上都有一个非常完整的普通法知识体系,而这种体系本身并不清晰和深刻,那么它对确定的本已存在的法律就无任何益处。另一方面,取消所有法典条文的法律或法学工作的意图必须借鉴于那些已被宣布为没用的过时的法律之上。在普通法裁决中,某一部法典之所以遭到强烈反对是因为没有掌握较好的法律文本起草的技巧。对于一部法典来说,我们现在的法律注释技巧还远远不够。
(三)编制盎格鲁-美国法典的可行性
如果促成法典形成的各种经验展示了普通法的裁决,那么有一点可以肯定,我们很快就能接触到法典编纂所赖以寻求的背景。
1、毫无疑问,判例法的发展一定会达到一个崭新的阶段。实践中,它在雇佣者的义务和工人的补偿这些重要课题上已经有了突破,公众服务机构方面的法律发展太慢,尤其是劳工法的发展更慢。在这些领域里,立法、管理委员会和理事会的决定已代替了普通法和法院判决。甚至在法庭已经对这些主题做了规定的情况下,上述机构仍然赋予了英格兰、加拿大和澳大利亚等国家法律程序的现代系统。必须承认法典的某些传统性内容已经滞后于时代,没有存在的必要性了。
2、今天的盎格鲁-美国法在形式上还存在着明显的缺陷。这些缺陷主要有以下几个方面:
(1)对确定性的要求。在法律的执行过程中,曾经应用于其它司法实践的法律规则与原则的可适用性问题仍未解决。 这一点很明显,在某些案件适用的规则不一定适合新发展的虽然具有较大相似性的同类案件。还有一些常见的情形,比如在法律中对某些问题规定了多种不同的解决方式,使得在一些问题方面有许多权威的规定可供选择,但是也会对某些有时甚至是根本的问题仍然没有作出规定。各种细小的问题在法典中都有精确的答案,但在实践中律师只顾去寻找解决问题的答案而不是追查适用该规定的源起,所以某些带有根本性的问题仍然是处于不确定的恼人状态。条文的变化是零碎的、随意的,尤其是通过司法判决获得的某些法的规则方面的争论,在法律的发展中必须得到解决。
(2)未使用的法律形式造成的劳动力的浪费。当首席法官沙伍德寻找判决所适用的法律时,困难远比知道法、知道从那儿去寻找法大得多。毫无疑问,最终把它留给规则或法律去解决,这对法律科学是件好事情。通过法院限制不正当诉讼,这在法律上难有捷径寻求,特别是在案件的细节处理上会花费大量时间。法庭经常要耗费大量的时间去寻找那些能够提供给他们能正确解决案件问题的法律。1885年,美国律师协会发现在《纽约报告》第一册有79个判决记录中,审判员引用了449个案例,几乎每一个决议都引用了有5到6个例子,在这中间有353个是出自纽约、56个来自英格兰、剩下的则来自其它16个不同的国家。事实上,这些被法庭参照引用的这449个案例出自于对5300个案例的整理。换句话说,一个负责的法院为解决79件案必须查阅5300个记录的裁决。 以个人的经验,我能体会到其劳动量的巨大。在一些重要的上诉法庭,必须有专门的法律秘书去做这项工作,以减轻法官的工作强度。
(3)某些参与增修法律的工作人员法律知识的缺乏。必须承认在某些私法方面,原始立法的错误并不全是与立法者有关。在执法过程中,(此过程也存在许多争论性问题,甚至有些问题根本没有被解决),确信法律中哪一部分内容应改变,哪一部分内容应修补或废除,对执法者来说,几乎是一项不可能从事的工作。
(4)法律规定的不合理性,这主要过时规则存在的影响。1910年 伊利诺斯最高法院决定偶然的、不恰当条款合并使用的情况必须被禁止。为此,芝加哥不动产律师担心了十年。他们一直在考虑什么样的规定会被认为是过时的规定,没有内在逻辑联系的法律条文和仅建立于法律原则基础上的条文作为一个整体脱离了法律系统,导致使许多重要的法律领域陷于困境。分析方法已证明了这些规定的不合理性,却不能自主地废除它们。更为严重的是,形式的不合理性又在不断孕育着内容的不合理性。 3、编制盎格鲁-美国法典的可行性的第三个方面与法律的频繁颁布有关。这里有个问题要注意,虽然它的提出可能会防碍美国法典的编纂,那就是,在颁布重大法规的地方,法律系统的增长点转移到了立法或者是有能力促进法律发展的立法机构。事实上,现代法律发展的增长点已大量转移到立法,不过,我们没有特指那些为发展普通民事法规而制定法律的有效的立法机关。在英国,如果政府支持某项立法建议,就会把它推给国会,通过国会进行立法,但是正如人们所说,国会对“法学家的法律”不是太感兴趣。美国国会现已拥有很多有能力的立法技术人员,这在许多州都是事实,但这并不能确保美国国会就一定会采取成文法的形式。