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论诉讼契约的合法性

  

  2、公法不得以私法契约变更。学者们认为公法领域“并无契约自由之存在,不得以私契约变更之。”德国学者Bülow进一步阐释道,由于诉讼法为公法,而具有不可处分性,因此除法律上明文承认者(如管辖合意及仲裁协议)外,当事人就其他事项所缔结诉讼契约并不合法。[2](P50)公法的不可处分性决定了立法并未明文规定的诉讼契约类型不具合法性,并为法律所禁止。


  

  3、任意诉讼禁止。所谓任意诉讼禁止原则系指,诉讼手续之审理方法及顺序、诉讼行为之方式与要件等等,均由法律加以统一规定。不允许当事人于各个诉讼情形,任意变更法律所未预期之手续方法或要件等等。因此在禁止任意诉讼原则下,只有于例外情形,在诉讼法上有明文许可之场合,当事人间始得以合意方法约定能直接发生诉讼法上效力之各种行为。[2](P53-54)之所以如此系因为“诉讼系集团现象,诉讼程序亦非仅为特点事件之当事人而存在,若许对个别事件顺应当事人之要求及便宜个别处理,则因事件之拖延,影响其他事件的审理,增加法院之负担,有害诉讼制度营运之圆滑,故有必要依法划一处理,使诉讼定型化,不许当事人任意左右诉讼审理之方式与顺序,并规定当事人诉讼行为之要件与方式”。[2](P53-54)K.Hellwig也明确指出,实体法上当事人自治或私法自治之原则并不适用于诉讼法,在诉讼法领域,毋宁以“程序任意禁止”作为原则,换言之,诉讼法主要规定当事人对法院所为之一定行为,要求具有一定形式,至于在两造当事人间就一定行为所缔结之契约,由于不能满足诉讼法所规定之形式要求,即不具合法性,自不能在诉讼法上发生效力。为此,他们认为,“除有明文规定,得以诉讼契约发生诉讼法上效果外,不得以合意代替法定之方式。”[2](P54)为维护诉讼程序的刚性与稳定性,法无明文规定之诉讼契约不为诉讼法所容忍。


  

  4、不得以契约发生与法定诉讼行为相同之效果。该说以撤诉契约为例具体阐释当事人不可随意以契约行为产生与法定诉讼行为相同之效果。其认为“法律既对撤回诉讼之(单独)诉讼行为定有要件及方式,显见法规范系寓有不得以其他方式达成相同效果(诉讼撤回)之意旨,故诉撤回契约应不生诉撤回效果。”[3](P268)基于同样的逻辑,对于那些法无明文之诉讼契约形态也不具有诉讼法上诉讼行为效力。


  

  二、诉讼契约的合法性基础


  

  在上述学术思潮的直接影响下,实践中出现的一些并不为民事诉讼法明文规定的新型诉讼契约形态,因遭受司法与立法的强烈抵触与排斥,其合法性一直不被认可。事实上,这些诉讼契约形态的存在有着坚实的合法性基础:



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