三、审前程序中辩护权运作困难的原因分析：从立法的角度
审前程序中辩护权运作效果不甚理想，是多方面因素共同作用的结果，既有
主管层面的原因，如公、检机关认识不到位以及传统法律文化的消极影响等，也有客观层面的因素，包括制度漏洞、立法缺失等。本文仅从立法的角度，省思新《律师法》文本的缺陷与审前程序中辩护权运作陷入困境的因果关系。
首先，侦查程序中受托律师身份不明，致使律师的权利受限，不能有效发挥其应有的作用。《刑事诉讼法》第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”新《律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况”。这两部法律均未明确接受犯罪嫌疑人委托的律师以何种身份参加诉讼？对此形成了两种代表性观点：一种观点认为，律师在侦查阶段的诉讼地位就是犯罪嫌疑人的辩护人。[4]另一种观点则截然不同，持该观点的学者认为，律师在侦查阶段不具有辩护人的诉讼地位，顶多是一种“诉讼代理人”或“法律顾问”、“法律帮助人”或像日本的“法律辅佐人”的地位。[5]立法的缺漏使得侦查阶段律师的地位相当尴尬，虽然顾永忠教授认为新《律师法》第33条的规定“已经把整个刑事诉讼活动中律师的地位基本上确定下来，那就是从侦查阶段开始，始终下来律师的权利是一样的，律师要求会见可以不需要经过批准，律师可以会见不被监听。换言之，从侦查阶段开始，律师就可以以辩护人的身份介入了”，[6]但正所谓“名不正则言不顺”，由于没有明确赋予律师辩护人的身份，给其在侦查阶段的辩护活动带来极大的不便，律师所能行使的辩护权利必然受到诸多限制，最终影响辩护的实际效果。
其次，新《律师法》没有规定保障辩护权利的相应措施。无救济便无权利！尽管新《律师法》第36条规定“律师的辩论或者辩护的权利依法受到保障，”但如何保障律师的辩护权？如果辩护权受到侦查或公诉机关侵犯后，律师应依据何种程序、向谁寻求救济？或者如前所述，向有关单位或个人调查取证得不到配合时如何获得救济？对此，新《律师法》没有规定，这些缺憾无疑使法定的辩护权仅停留在文本意义上。更为重要的是，正如陈瑞华教授所评价的那样：“迄今为止，中国刑事审判前程序在构造上仍不具有基本的‘诉讼形态’，没有形成那种由中立的裁判者参与、控辩双方平等交涉的司法格局。……结果，无论是会见在押嫌疑人、查阅案卷材料、申请取保候审还是调查取证，辩护律师只能向侦查机关、检察机关提出申请。即使在辩护申请遭到拒绝或者无理拖延之时，辩护律师也只能向侦查机关、检察机关或者其上级机关申请法律保障，而无法向中立的裁判者寻求救济。”[7]《刑事诉讼法》没有解决辩护权救济机制的建构问题，新律师法则让遗憾继续，某种意义上这种立法缺失正是出现前述诸问题的根本原因。
