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和谐语境中法的宽和性研究

  

  三、立法中法的宽和性的体现


  

  法律规则及其实施实际上包括了法的运行的两个方面,即立法和司法。通常意义上,没法说立法与司法哪一个更重要,因为二者是法的运行的两个必不可少的阶段。尽管如此,从运行阶段的先后顺序来看,立法处在法的运行起点位置,是法的运行之“源”,而司法更多处于法的运行中间位置,是法的运行的“流”。尽管“源”好并不就意味着“流”优,但“源”差,“流”不可能为优。从这个意义上看,“源”在一定程度上决定着“流”。


  

  从社会的实际来看,每当出现较为重大的社会问题,人们很容易就诉诸于立法者,希望立法者通过法律规则的创制,来为以后类似问题的避免及解决提供一套有效的准则。人们对于“和谐”的倡导与诉求同样如此。作为立法机构及立法者,面对人们对“和谐”的普遍诉求,必然要考虑如何通过立法来保障社会和谐实现。作为学者,面对人们的诉求和立法者的角色,必须要考虑民众的诉求通过立法在多大程度上能够得以实现,立法者能够在何种程度上使立法体现和谐诉求。


  

  对此,我们需要追问的问题之一就是,从不同的视角去观察,法的宽和性分别应当有什么样的体现?从总体上看,我们认为应当体现在以下三个层面。


  

  (一)立法的有限性


  

  人们对立法的看法可以分为两种基本类型,一种是认为立法可以解决一切社会问题,对立法或法律持有一种万能主义的观念,一种是认为立法只能解决一部分社会问题,甚至立法没法解决社会的主要问题。


  

  我们认为,人并非生而具有智识,真实的情况毋宁是,智识是从一定物理结构出发演进而来的,是一种文化的产物{7}。对于人的行为理性,哈耶克指出是基于这样一个显而易见不容争辩的事实:“即每个人对于大多数决定各个社会成员的行动的特定事实,都处于一种必然的且无从救济的无知(the necessary and irremediableignorance)状态之中。”{8}之所以如此,哈耶克认为在开放社会中,千百万人都在发生互动,而人类文明也是在这一过程中得到了发展。每一个社会成员都只能拥有为所有社会成员所掌握的知识中的一小部分,从而,每个社会成员对于社会运行所依凭的大多数事实也都处于无知的状态。基于以上分析,我们认为面对繁复的现实世界,人的认知能力是有限的,人的知识也是有限的,因此希望通过立法来“制造”或“改变”一切的愿望,只能是一种毫无意义的空想。同样单纯依靠立法来构建和谐社会也属不切实际的幻想。当然在人的知识或能力的范围内通过立法能够为和谐社会的达致有所助益,但这种助益是有限的。因此,宽和的立法应当坚持“守常”原则,强调立法对社会的有限介入。如果立法可以对社会生活无限介入,最后法律的触角会延伸至社会的每一个角落.,而法律介入到自己根本就不了解的领域,不造成损伤是不可能的。因此,宽和性立法本身就应当是对社会有限介入的立法。



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