五、简要的结论与立法建议
（一）简要的结论
（1）我国《劳动法》将社会保险和福利纳入到劳动基准法的内容当中，用人单位违反这项义务导致的是行政责任，没有规定民事责任。《劳动合同法》将社会保险纳入到劳动合同的条款而成为劳动合同的内容之一，但没有针对这项内容设计相应的法律责任。在《劳动法》、《劳动合同法》等实体法对于民事责任没有规定或规定不详的情况下，《劳动争议调解仲裁法》又将劳动者与用人单位之间的社会保险争议定性为劳动争议，这样就使得劳动争议仲裁机构和法院解决此类纠纷时处于一个两难境地：如果不予受理或驳回起诉，则与《劳动争议调解仲裁法》的规定相悖；如果受理的话，裁决和判决又只能根据《劳动法》和《民法通则》的原则性条款和一般法理。
（2）对于社会保险法律关系的性质，理论上主要有行政契约说、公法之债说、行政处分说等观点，各国或地区的制度实践主要有法定的自动发生主义、行政确认主义、通知主义、登记缴费主义等制度模式。我国目前采用的是登记缴费主义，应当确立行政确认的专属主义、回溯主义以及无法办理登记时的损害赔偿主义。
（3）采用法定的自动发生主义的国家或地区，规范投保人为被保险人办理投保手续并及时缴纳社会保险费的规则属于公法规范，投保人与被保险人之间没有直接的社会保险法律关系。采用通知主义或登记缴费主义的国家或地区，规范投保人为被保险人办理投保手续并及时缴纳社会保险费的规则属于公私法结合的规则，投保人与被保险人之间存在直接的社会保险法律关系。在劳动法与社会保险法界限分明的国家或地区，如德国、日本、中国台湾地区等，都是将投保人为被保险人办理保险手续并缴纳社会保险费的义务认定为社会保险义务而在社会保险法中进行规范，劳动法中并没有涉及这些问题。我国目前既在劳动法中进行规定，同时又需要在社会保险法中对用人单位的民事责任规定加以完善。
（4）对于社会保险法律关系实行登记缴费主义或者通知主义的国家或地区，用人单位与劳动者之间存在直接的养老保险法律关系，在通过社会保险法进行规范的国家或地区，用人单位与劳动者之间发生的养老保险纠纷属于民事争议。我国目前是将劳动者与用人单位之间的社会保险争议定性为劳动争议，四类社会保险纠纷都属于劳动争议。劳动者可以依法申请仲裁、提起诉讼，可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。但是，在诉讼时效制度方面应当有特别的规定。
（二）立法建议
（1）《社会保险法》或者将来制定的《养老保险条例》应明确确立登记缴费主义，实行行政确认的专属主义、回溯主义。具体来说，可以在《社会保险法》第10条后面增加一个条文为第10条，内容分为4款。第1款可以表述为：“基本养老保险必须经登记才能发生效力。职工社会保险登记必须在劳动关系存续期间办理。”第2款可以表述为：“用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险登记事项发生变更或者缴费单位依法终止的，应当自变更或者终止之日起30日内，到社会保险经办机构办理变更或者注销社会保险登记手续。”第3款可以表述为：“职工基本养老保险效力的开始或停止，均自登记之当日起算。如果登记之日与用工之日不同，社会保险效力开始的时间自用工之日起算。”第4款可以表述为：“无雇工的个体工商户、非全日制从业人员自愿参加基本养老保险的，社会保险效力的开始或停止，均自登记之当日起算。”
（2）《社会保险法》或者将来制定的《养老保险条例》应确立无法办理登记时的损害赔偿主义。具体来说，可以在《社会保险法》第84条应再增加第2款。第2款可以表述为：“用人单位在劳动关系存续期间未依法为职工办理社会保险登记，致使无法办理社会保险登记，职工因此所受到的损失，由用人单位赔偿。”
（3）《社会保险法》或者将来制定的《养老保险条例》应确立补交规则和垫付规则。具体来说，可以在《社会保险法》第86条应再增加第2款。第2款可以表述为：“对于逾期缴纳以及少缴的社会保险费，职工可以要求用人单位补交，用人单位应当补交。补交应加收滞纳金。用人单位不补交的，职工可以申请自行补交。职工补交的，用人单位退还应由其承担的社会保险费及滞纳金。”
（4）《社会保险法》或者将来制定的《养老保险条例》应确立用人单位与职工之间社会保险纠纷的解决规则。具体来说，《社会保险法》第83条第3款修改为：“职工对所在单位因第84条第2款无法办理社会保险登记而遭受损失发生争议的，职工对所在单位迟交、少交或不交社会保险费发生争议的，属于劳动争议，可以依法申请仲裁、提起诉讼，这些仲裁和诉讼不受仲裁时效和诉讼时效期间的限制。职工因第86条第2款所垫付的社会保险费与所在单位发生争议的，属于劳动争议，职工可以在补交之日或者劳动关系终止之日起2年内依法申请仲裁、提起诉讼。职工也可以持社会保险缴费通知书和社会保险经办机构出具的社保登记证明依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。”增加第4款，可以表述为：“职工认为用人单位侵害其社会保险权益的，也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。”
