浅议《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》关于具有非法占有目的认定的规定
——兼谈吴英不构成集资诈骗罪
李东宏;李宇辰
【摘要】该规定有三大错误：一、“明知没有归还能力而大量骗取资金的；”情形中，行为人要么不可能具有非法占有的目的，要么会因为追求危害结果的发生而实施（2）--（7）的行为，因而没有必要规定此项。二、错误地将明知没有归还能力等同于明知危害结果必然发生，拒绝考察嫌疑人的意志因素，武断地推定嫌疑人具有非法占有的目的。三、兜底性条款错误地用作具体规定，形成了一个法条，两个兜底性条款的怪现象。
【关键词】吴英案；集资诈骗罪；以非法占有为目的
【全文】
吴英案二审维持死刑判决的裁定引起举国舆论哗然，有人认为吴英无罪，集资诈骗罪是恶法。其实，集资诈骗罪本身没有问题，倒是《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）关于具有非法占有目的认定的规定--“对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。”存在严重的问题。其中第（1）项“明知没有归还能力而大量骗取资金的；”，不当地增加了集资诈骗罪定罪的随意性，扩大了打击面，造成了诸多不应有的负面结果，吴英案二审裁定维持死刑判决，就是其中一例。建议将其去掉，理由是：
一、“明知没有归还能力而大量骗取资金的；”情形中，行为人要么不可能具有非法占有的目的，要么会因为追求危害结果的发生而实施（2）--（7）的行为，因而没有必要规定此项。（在此，我们假设明知没有归还能力等于明知危害结果必然发生。）我们知道，明知包括“确知”和“不确知”。“确知”是指，在认识因素上，知道危害结果必然发生，其对应的意志因素是积极追求，因而对应的主观方面是直接故意。“不确知”是指，在认识因素上，知道危害结果可能发生，其对应的意志因素是放任或者反对，因而对应的主观方面是间接故意或过于自信的过失。根据刑法理论，犯罪目的只存在于直接故意犯罪中，间接故意犯罪和过失犯罪中不存在犯罪目的。可见，在“确知”情形下，行为人希望和追求危害结果的发生，必然实施（2）--（7）项的行为，导致此项与（2）--（7）项的规定重复，从而没有规定的必要；在“不确知”情形下，根据刑法理论，行为人不可能具有非法占有的目的，因而根据“明知没有归还能力而大量骗取资金的；”推定嫌疑人具有非法占有的目的是错误的。所以，“明知没有归还能力而大量骗取资金的；”是该司法解释的败笔，应当去掉。
