一是对国民参与司法的热心没有正确的认识。国民参与司法的热心并非来自制度的硬性规定,而是来自国民内在的法意识。日本著名的法社会学家川岛武宜在《日本人的法意识》一文中,曾把日本国民的厌讼倾向归因于日本人的国民性,认为日本国民中有一种“协和”精神,同时又由于其“国民性并非多嘴多舌”,使得法律所规定的内容具有不确定性,法律的规范性也具有不确定性,因而国民羞于主张权利,也就缺乏权利的觉悟与自觉。
二是强调国民参与司法的动机不纯。20世纪90年代初期以来,日本从政治和行政方面进行了改革。然而,无论是政治还是行政改革都没有从根本上赢得日本国民的赞同,国家权力依旧丧失其权威,国民依旧自信不足。正是在政治及行政改革濒于“失败”、国家权力处于“四面楚歌”之时,司法改革作为“回天之术”被提上了日程。[10]司法改革不单单被视为“司法改革”,而且被作为恢复国家权力的权威、增强国民的自信心、恢复经济优势,使日本在21世纪成为经济、政治、文化强国的孤注一掷的“最后措施”。究其实质,日本此次的司法改革是为了其他的目的而进行的消极的司法改革,其强调的扩大“国民参与司法”的范围,只不过是靠司法对国民的迁就、靠减少法及司法的主体性和专业性来“改变”国民对社会的看法,从而赢得国家权力的权威。从这一点来看,日本强调国民参与司法的动机不纯。
三是对“现代日本法”没有正确的定位。如前所述,日本的司法改革并不是从司法本身的需要出发而进行的改革。在这种改革中,缺少了“现在”这一视点,忽视了对第二次世界大战后至今60多年的“现代日本法”的定位。现代日本法有着美国法不曾有的“精华”和可贵之处,从“法”本身的立场来看,这些“精华”和可贵之处不仅不应被“改革”,反而应被进一步扩大和弘扬。例如《日本宪法》第9条所规定的“和平主义”原则;日本刑事司法中所体现的“宽刑主义”倾向。另外,50多年来的现代日本司法在“对公众(社会和民众)关系”中基本上恰当地维持了主体性和专业性。对公众而言,司法确实是有名有实,犯罪的惩罚、公众间纷争的解决确实是“依法办事”,作为“自然理性”的法得到了充分体现。当然,现代日本法也有一些消极方面。例如,现代日本司法机关所维持的主体性及专业性是以文化为基础,存在于与公众意向的协调及妥协中,带有脆弱性和相对性。