无论法院对指控事实或是罪名作出变更,都必须保障被告人的辩护权。具体分三种情形:第一,在法院对指控事实予以变更的情形下,因为受不能超越同一犯罪构成之限,一般不会构成对被告人辩护权的实质性威胁,但指控事实的变更可能直接影响罪犯的轻重,进而影响量刑。因此,对被告人辩护权的保障亦有必要;第二,在法院对指控罪名的变更重于指控罪名时,尤其要注重被告人辩护权的保障;第三,在法院对指控罪名的变更轻于指控罪名时,这种情形下,要看两种罪名之间是否具有包容性,如故意杀人罪与故意伤害罪之间具有包容性,抢夺罪与盗窃罪之间则不具有包容性。如对指控罪名的变更轻于指控罪名时,且两者具有包容性时,法院一般可予以直接认定。因此,立足于被告人辩护权的保障,建议立法如下设计:在法院决定变更罪名前,应将其改变指控罪名的意向书面通知控辩双方,并给予双方一定的准备时间,并就拟变更的新罪名重新开庭审理。其间辩护律师可以要求查阅卷宗和上次开庭笔录,并可以再次会见被告人,再次开庭时由法庭征求控辩双方的意见,决定是否再进行法庭调查。如果控辩双方一方要求或法庭认为应就某些事实或证据进行核实,则庭审从法庭调查阶段开始进行直到被告人最后陈述。如果控辩双方没有要求且法庭也不认为有重复法庭调查的必要,则直接进入法庭辩论阶段,由控辩双方对法院变更罪名的意见进行辩论。在充分听取控辩双方辩论意见的基础上,法院休庭后,经合议庭再次评议决定是否变更指控的罪名,并根据评议结果依法作出裁判。同时,建议立法应及时对这一制度下辩护权保障的程序进行设计或完善,以利实践中推行。当然,就上述第三种情形中法院指控罪名的变更轻于指控罪名、且两者具有包容性时,应简化上述辩护权的保障程序{5}(P.218-226)。
5.重新整合起诉书中应予记载的内容
起诉书的基本功能不但应当明确法院审判的具体范围,而且应该为被告人确定明确、具体的防御目标。但我国最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第281条关于起诉书的规定却是:“起诉书的主要内容包括(一)被告人的基本情况(二)案由和案件来源(三)案件事实(四)起诉的根据和理由”。在司法实践中,起诉书一般先就“犯罪事实”作出详细的记载,然后再套用刑法上某个犯罪构成作出法律评价。显然,在我国起诉书所指控的事实并未受到犯罪构成的严格限制,这种控诉事实和法律评价的分离使得起诉书丧失了其应有的基本功能,从而既不利于明确法院的审判范围,也不利于被告人明确防御目标。依笔者所见,我国应以刑法上的犯罪构成使得控方的指控事实特定化,在刑法上以是否属于同一犯罪构成作为判断法院是否超越了指控范围的界限。因此,在起诉书内容的记载上,不妨把《规则》第281条中的“案件事实”和“起诉的根据和理由”揉和到一起,以“起诉的根据”即刑法上的犯罪构成来使“案件事实”特定化。同时在《规则》第281条中把罪名予以单列,与上述特定化的“犯罪事实”并列加以规定。