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实行行为之语境解读

  

  然而,我国刑法理论中的危害行为并非一个连接犯罪构成要件的先行要素,而是犯罪构成客观要件要素,具有质的规定性。从学者们不约而同地认为危害行为具有“有害性”这一点就可以得到一个侧面的佐证。虽然我国学者在讨论危害行为的时候一般没有对于“危害行为引起危险的可能性”进行分析。然而,这并不妨碍我们在理解危害行为时将这一重要内容补充进去。根据目前日益占据主导地位的法益侵害说,没有法益侵害可能性的行为就不可能是危害行为,那么,也就不可能是引起法益损害结果的归责因素。因此,尽管没有实行行为这一概念,也不会给因果关系的起因认定造成任何障碍。例如,从实质的观念出发,危害行为可以分为着手前的危害行为和着手后的危害行为。只有后者能够引起既遂的结果。在达到着手阶段的时候,法益已经处于紧迫的威胁状态,远远超过所谓的“一定危险”。因此,着手后的危害行为毫无疑问地可以引起既遂结果。而在着手之前,危害行为仍然在预备阶段那么,当然无法导致既遂结果。


  

  其次,实行行为既定的类型性与我国的犯罪构成格格不入。赞成实行行为概念的学者们一般认为,实行行为具有入类型性,即刑法分则的规定性。例如,有学者指出,“实行行为都是由刑法规定的。实行行为是符合犯罪构成要件的行为,而具体的犯罪构成都是由刑法分则加以规定的,法定性是实行行为在罪刑法定主义之下的当然属性”。[16]可见,在学者的眼中,实行行为必须反映出刑法分则罪名的类型化。实行行为这一类型化的特征对于大陆刑法的犯罪评价模式而言,是没有太大问题的。因为实行行为在被定义之初,就具有了形式的侧面—符合构成要件的行为。而构成要件经过贝林格、M. E迈耶、麦兹格等人的发展,其类型化的特点已经得到了大陆刑法学界的普遍认同。[17]那么,实行行为作为符合构成要件的行为,当然就可以具有类型性。


  

  然而,这一种类型性的观念在我国的犯罪构成理念中很难找到合理的解释,因为行为的类型化,不仅涉及行为的客观方面,而且涉及行为的主观方面。当确定一个行为是类型化的实行行为时,往往需要考虑相应犯罪的整体犯罪构成。例如,一个人的行为如果被认定为绑架行为,那么,就必须同时非法拘禁他人的行为以及要挟第三人作为或者不作为的目的。后者显然属于绑架罪犯罪主观要件中要素。因此,实行行为的评判过程中客观要件和主观要件的评价是揉合在一起的。这与我国理论界所主张的层次性犯罪构成体系是不相容的,实行行为无法在我国的犯罪构成体系内成为因果关系起因行为。



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