一般而言,当只存在两方有时间限制的利益时,按照时间分割的所有权最不容易造成问题,因为两方的利益容易估价并且为相互信任的私人所有。举例而言,假设一位长江三角洲的稻农与他信任的地主之间还剩一年的租约,在生产季节一场暴雨损坏了部分田埂,对庄稼造成威胁。这位农民可以花一周时间对田埂进行简单修缮,也可以用两周时间进行高质量的修缮。简单的修缮将使田埂可以维持一年的功用;而两周的修缮则可使田埂永固。假定高质量的修缮是更有效率的选择,也就是说如果稻农和地主拥有土地的全部权利他们都会选择这种方式。然而因为佃农只剩下一年的租约,他可能会选择对田埂进行简单的修缮。但如果佃农和地主彼此熟知并信任对方,这种无效率的结果很可能不会发生。例如,在进行商议之后,地主可能会同意补偿佃农因对田埂进行高质量修补所产生的额外花费。或者佃农会径自选择花费两周时间在田埂的修缮上,因为他希望在告知值得信任的地主的这一努力之后,地主会以更优惠的条件和他续订租约。
然而在其他情形下,一个合作的结果可能不会发生。佃农可能不信任地主,甚至很少遇见他。可能存在不只一方未来利益,比如在接下来几年里在同一稻田上地主已经分别给予其他几位农民一年期租约。[16]在最糟糕的情形下,未来利益的所有人还没有出生,比如只是被抽象定义的当前利益所有人的男性后代。或者,地主是一个不值得信任的官僚机构。在所有这些情形下,佃农因为无法与未来利益的持有人讨价还价,可能选择低效率的一周修缮。典就带来了这种风险,而固定期限的土地使用权制度同样也会。
二、 中国的典权传统
彭慕兰在其兼具影响力与争议性的著作《大分流》中认为:清代中国在经济上逐渐落后于英国的同时,“其绝大部分土地基本上是自由流通的。”[17]他指出,十七、八世纪时,西欧的大片土地都被限定继承(entail)等产权形式所束缚,不能自由流通[18]。但是,这一结论并不适用于英国。1600年之后,随着限定继承制度的不断没落与圈地运动的兴起,大部分土地产权都变得更加清晰,且易于流通[19]。而在1600年后的中国,无论是在黄宗智还是张泰苏的著作中,都找不到类似的产权清晰化倾向。本文赞同张泰苏的论述,强调典权制度对清代与民国经济的潜在负面影响。(清代的其他土地制度也同样可能曾产生深远的经济影响力:例如,江南的土地所有权往往被分割为“田面权”与“田底权”,由佃户与地主分别拥有[20]。)当然,考虑到英文史料的稀缺,以及中国产权制度在时间与地域上的多样性,这里对典权的论述只能是试探性的。
(一)典权的历史
彭慕兰认为典权直到明代中期才产生[21]。实际上,该制度的历史更为悠久。汉字“典”出现于商朝[22]。宋代的法律文献中已有大量关于典权的讨论,而《大明律》更是将其纳入正式立法的范畴[23]。典权或许成熟于明代,但并不起源于明代。
根据张泰苏的论述,清代与民国大部分的土地交易均为典卖[24]。典卖有数种不同形式。笔者将首先讨论其中一种可称作“绝对典权”的形式,并分析它对经济效率的严重损害。之后,笔者会简略介绍其他几种常见的形式。
(二)绝对典权
如前所述,习惯法允许出典人在典卖成交后将其赎回。在“绝对典权”形式下,回赎权没有最终期限[25]。出典人死后,回赎权会传递至其继承人手中[26]。此外,无论是在习俗法还是民国最高法院的判决中,回赎的价格均定为原始交易价:没有利息,也不受各土地价格上升或通货膨胀的影响[27]。因此,在“绝对典权”下,出典人可不负任何风险地享受土地价格上涨所带来的经济利益。
从经济发展的角度看,一个至为关键的问题是出典人在回赎时是否需出资偿还承典人对土地所作的各种升值投资(如堤坝、灌溉渠、房屋等)。黄宗智与彭慕兰对此没有给出明确答案[28]。基于如下原因,笔者赞同张泰苏的观点,认为答案一般是否定的[29]:首先,黄宗智的书中曾分析过一件1868年的案件,其中的出典人明确认为自己不应被迫偿还这类升值投资[30]。另外,在黄宗智与张泰苏所讨论的案件中,鲜少有人因这种问题而提起诉讼。这似乎是在暗示我们,这个问题在时人心中有一个简单的答案。最重要的是,典权交易的一般性架构本身就在提示我们,出典人并没有偿还升值投资的义务。典权合同往往会规定出典人在若干年之内不得回赎[31],在当代中国,一般的土地承包合同也同样会保障承包人在一定年限内的使用权。而典地的价格也只是绝卖时的六到八成[32]。在通货膨胀并不严重的时期,假如出典人还需要偿还承典人的升值投资,典地的价格就不应打如此低的折扣[33]。
问题是,出典人是否可以在原始合同中主动放弃一定年限之后的回赎权,以换取更高的典卖价格?如上所述,典权合同可以禁止出典人在一定年限前回赎(即可以制定“回赎下限”),但在“绝对典权”下,即使出典人愿意,也不能在立合同之初就放弃一定年限后的回赎权(即不可以制定“回赎上限”)。根据张泰苏的论述,多数地方习俗都会强迫双方在制定合同时为出典人保留无限期的回赎权[34]。这些习俗的强制力极强,以至于清政府的法规都不能动摇其权威。清政府曾试图为典权回赎制定法律上限(比如11年或30年),但地方官员极少将这些规定贯彻于实际判案中[35]。